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續(xù)辯漢律

（首發(fā)）

王偉

文物出版社

《二年律令》公布后，秦漢法律研究多為學(xué)者關(guān)注。其中，楊振紅先生撰寫了《秦漢律篇二級(jí)分類說——論〈二年律令〉二十七種律均屬九章》（下稱“A文”）及《從〈二年律令〉的性質(zhì)看漢代法典的編纂修訂與律令關(guān)系》（下稱“B文”），提出“秦漢律篇二級(jí)分類說”（下稱“二級(jí)分類說”）并對(duì)《二年律令》性質(zhì)、漢代法典編纂修訂原則和律令關(guān)系等加以討論。我撰寫了《論漢律》（下稱“拙文”），其中有一些對(duì)A、B兩文的商榷意見。此后，楊先生又撰寫了《漢代法律體系及其研究方法》（下稱“C文”），反駁拙文的部分商榷意見并對(duì)拙文提出許多批評(píng)。^[1]C文指出了拙文中的幾處錯(cuò)誤，應(yīng)該感謝并改正。但C文對(duì)商榷意見的辯駁和對(duì)拙文的批評(píng)大多不能同意。故撰寫本文，對(duì)拙文加以補(bǔ)充和修正，對(duì)C文的批評(píng)加以回答，并對(duì)A、B、C三文中存在的問題提出商榷。因拙稿《辯漢律》已對(duì)“二級(jí)分類說”進(jìn)行了討論，故本文不再直接涉及相關(guān)問題。

一  蕭何定律的時(shí)間和性質(zhì)

眾所周知，漢初蕭何曾制定律令，然而史籍對(duì)蕭何定律的具體過程語(yǔ)焉不詳。張建國(guó)先生據(jù)《史記》卷五十三《蕭相國(guó)世家》“漢二年，漢王與諸侯擊楚，（蕭）何守關(guān)中，侍太子，治櫟陽(yáng)。為法令約束，立宗廟社稷宮室縣邑，輒奏上，可，許以從事；即不及奏上，輒以便宜施行，上來(lái)以聞……上以此專屬任何關(guān)中事”[2]等史料提出，漢律令的制定始于漢二年（下稱“漢二年蕭何開始定律說”）。[3]高敏先生據(jù)《漢書》卷二十三《刑法志》（下稱“《漢志》”）“相國(guó)蕭何攈摭秦法，取其宜于時(shí)者，作律九章”[4]等記載，從蕭何任相國(guó)時(shí)間推斷九章律制定時(shí)間可能是高帝十二年。^[5]B文認(rèn)為，蕭何作九章律約在高帝五年統(tǒng)一天下后不久。拙文贊同張說，并對(duì)B文提出商榷：“蕭何不在戰(zhàn)爭(zhēng)期間制定九章律，尤其是其中與戰(zhàn)爭(zhēng)后勤事務(wù)密切相關(guān)的《興律》、《廄律》、《戶律》，反而要等到高帝五年‘天下既定’、兵革已息后才制定這些律章，似不合常理”。C文則對(duì)拙文加以批駁。

（一）與蕭何定律有關(guān)的幾條史料的分析

《史記》卷一百三十《太史公自序》首先對(duì)“蕭何次律令”之事加以記載：

維我漢繼五帝末流，接三代絕業(yè)。周道廢，秦?fù)苋ス盼模贉纭对?shī)》、《書》，故明堂石室金匱玉版圖籍散亂。于是漢興，蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀，則文學(xué)彬彬稍進(jìn)，《詩(shī)》、《書》往往間出矣。自曹參薦蓋公言黃老，而賈生、晁錯(cuò)明申、商，公孫弘以儒顯，百年之間，天下遺文古事靡不畢集太史公。[6]

《太史公自序》置“蕭何次律令”于“漢興”之后，故欲確定“蕭何次律令”的時(shí)間，應(yīng)先對(duì)“漢興”的含義加以探討。拙文認(rèn)為“漢興”如為確指應(yīng)指漢元年。C文則認(rèn)為有的“漢興”確指漢元年漢政權(quán)建立，但又據(jù)《史記》卷一百二十九《貨殖列傳》“漢興，海內(nèi)為一，開關(guān)梁，弛山澤之禁”云云[7]判定有的“漢興”泛指高帝五年統(tǒng)一天下，目的是進(jìn)一步推斷“蕭何次律令”的時(shí)間也是高帝五年。現(xiàn)在看來(lái)，拙文對(duì)“漢興”一語(yǔ)的討論還是不夠到位。“漢興”一語(yǔ)在史籍中大量出現(xiàn)，辨明其含義和功用，不僅與“蕭何次律令”時(shí)間問題有關(guān)，也涉及對(duì)漢代法統(tǒng)觀念和大量相關(guān)史料的理解，值得進(jìn)行更細(xì)致的討論。

以指示時(shí)間的功用來(lái)劃分，“漢興”有確指和非確指兩類。確指的“漢興”是指漢元年漢高帝受命、漢法統(tǒng)開始，與我們今天所說的“新中國(guó)建立”類似。所以，如同“新中國(guó)建立”只能唯一指向1949年一樣，確指的“漢興”也只能唯一指向漢元年，對(duì)此拙文已經(jīng)舉出不少例證，這里不再贅述。

非確指的“漢興”，一般出現(xiàn)在下述語(yǔ)境中：先記述“漢興”之前史事，“漢興”之前史事記述完畢后，以“漢興”開篇，開始記述漢代史事。僅舉一例，《漢書》卷二十五下《郊祀志下》：“秦始皇初并天下，甘心于神僊之道……漢興，新垣平、齊人少翁、公孫卿、欒大等，皆以僊人黃冶祭祠事鬼使物入海求神采藥貴幸”[8]。C文所引《史記·貨殖列傳》“漢興，海內(nèi)為一，開關(guān)梁，弛山澤之禁”云云亦然，先記述“漢興”之前計(jì)然、寡婦清等人事跡，然后以“漢興”開篇，開始記述“海內(nèi)為一，開關(guān)梁，弛山澤之禁”等漢代史事。這樣的“漢興”，實(shí)際上是“漢興以來(lái)”或“漢興以后”的意思，與我們今天所說的“新中國(guó)建立以來(lái)”或“新中國(guó)建立以后”類似。[9]因?yàn)榇_指的“漢興”是指漢元年，所以只要是漢元年之后的某一時(shí)點(diǎn)或某一時(shí)段發(fā)生的史事都可以系于非確指的“漢興”之后，故“海內(nèi)為一，開關(guān)梁，弛山澤之禁”以及新垣平等人事跡都可以系于“漢興”之后。但是，根據(jù)非確指的“漢興”，只能確定“漢興”后所述史事的發(fā)生時(shí)間是漢元年以后的某一時(shí)點(diǎn)或某一時(shí)段。根據(jù)非確指的“漢興”，既不能確定其后所述史事具體發(fā)生在漢元年以后的哪一年，也不能將“漢興”等同于其后所述史事的發(fā)生時(shí)間，并由此認(rèn)定其后所述史事的具體發(fā)生時(shí)間就是“漢興”時(shí)間。C文根據(jù)《史記·貨殖列傳》“漢興，海內(nèi)為一，開關(guān)梁，弛山澤之禁”云云判定有的“漢興”泛指高帝五年統(tǒng)一天下，首先錯(cuò)在誤解非確指的“漢興”的功用，按照同樣的邏輯，根據(jù)上引《漢書·郊祀志下》材料豈不可以認(rèn)為“漢興”還可以泛指文帝時(shí)期，并進(jìn)一步推斷“蕭何次律令”的時(shí)間也是發(fā)生在文帝時(shí)期？其次是錯(cuò)在從今人對(duì)“海內(nèi)為一”的高帝五年的認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生誤讀。因?yàn)楦叩畚迥瓿h戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束、“海內(nèi)為一”、漢帝國(guó)建立、劉邦成為皇帝，所以今人對(duì)高帝五年非常重視，也很容易誤將“漢興”與這些重大事件等同起來(lái)。但實(shí)際上，在漢人的觀念中，“漢興”于漢元年還是高帝五年，既是牽涉到漢法統(tǒng)開始于何時(shí)的重大問題，卻又完全不成其為問題，這就像今人絕不會(huì)認(rèn)為“新中國(guó)建立”是在1949年之外的任何一年一樣。所以，漢高帝的受命、漢法統(tǒng)的開始只能唯一指向漢元年，而絕不可能指向“海內(nèi)為一”的高帝五年，“海內(nèi)為一”的高帝五年不僅沒有漢元年那樣特殊的法統(tǒng)意義，如以高帝五年為“漢興”時(shí)間，還必然會(huì)面臨政權(quán)合法性問題——漢元年至高帝五年間漢政權(quán)與楚政權(quán)孰為正統(tǒng)。馬王堆帛書《五星占·土星行度》中于漢元年記“·漢元”，于高帝五年則僅記“五”[10]，亦可見高帝五年并無(wú)特殊法統(tǒng)意義。由此可見，《史記·太史公自序》中的“漢興”如為“非確指”，也只是可以據(jù)此判定“蕭何次律令”的發(fā)生時(shí)間是漢元年以后的某一時(shí)點(diǎn)或某一時(shí)段，而不能判定其具體發(fā)生時(shí)間。綜言之，無(wú)論《史記·太史公自序》中的“漢興”是確指還是非確指，都只能據(jù)此將“蕭何次律令”的時(shí)間上限定在漢元年，都不能據(jù)此將“蕭何次律令”的時(shí)間定在高帝五年，這也就是拙文所說的“司馬遷的本意”。

司馬遷的本意如此，但班固在《漢書》卷一下《高帝紀(jì)下》抄錄了《史記·太史公自序》中的相關(guān)文句并將“漢興”改為“天下既定”：

初，高祖不修文學(xué)，而性明達(dá)，好謀，能聽，自監(jiān)門戍卒，見之如舊。初順民心作三章之約。天下既定，命蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼定章程，叔孫通制禮儀，陸賈造《新語(yǔ)》。又與功臣剖符作誓，丹書鐵契，金匱石室，藏之宗廟。雖日不暇給，規(guī)摹弘遠(yuǎn)矣。[11]

拙文認(rèn)為，這一改動(dòng)既延長(zhǎng)了“約法三章”的存在時(shí)間，又使“蕭何次律令”的時(shí)間上限從漢元年變成高帝五年，與“司馬遷的本意”不合。C文則敘述了《漢書》詳而《史記》略、《漢書》增刪修訂《史記》主要依據(jù)蘭臺(tái)的皇家檔案的史學(xué)史常識(shí)，并由此推斷班固的這一改動(dòng)有史料依據(jù)。但《史》、《漢》本互有得失，如果僅據(jù)這一常識(shí)就判定班固對(duì)《史記》的某一具體改動(dòng)為可信，那么根據(jù)同樣的邏輯豈不是可以將《史記》與《漢書》不同之處全部照《漢書》校改。所以這一改動(dòng)是否可信，不能僅憑班馬優(yōu)劣做出判斷，而需要加以具體分析。從以下四點(diǎn)來(lái)看，班固的這一改動(dòng)并不可信。其一，班固在《漢書》卷六十二《司馬遷傳》中也抄錄了《史記·太史公自序》相關(guān)文句并有所改動(dòng)：

惟漢繼五帝末流，接三代絕業(yè)。周道既廢，秦?fù)苋ス盼?，焚滅《?shī)》《書》，故明堂石室金鐀玉版圖籍散亂。漢興，蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀，則文學(xué)彬彬稍進(jìn)，《詩(shī)》《書》往往間出。自曹參薦蓋公言黃老，而賈誼、朝錯(cuò)明申韓，公孫弘以儒顯，百年之間，天下遺文古事靡不畢集。[12]

將《漢書·司馬遷傳》與《史記·太史公自序》加以比較，可知班固在《漢書·司馬遷傳》中對(duì)《史記·太史公自序》做了9處改動(dòng)（加著重號(hào)處），但卻偏偏沒有將“漢興”改為“天下既定”。如果如C文所說，《漢書·高帝紀(jì)》中將“漢興”改為“天下既定”是依據(jù)蘭臺(tái)皇家檔案做出的有必要、有根據(jù)的修改，那么班固為何只在《漢書·高帝紀(jì)》中做此修改，卻不在《漢書·司馬遷傳》中做同樣的修改？其二，《漢書·高帝紀(jì)》、《史記·太史公自序》中，在“蕭何次律令”之后，都提到了“韓信申軍法”，“韓信申軍法”一事的具體發(fā)生時(shí)間史無(wú)明文，C文則將其“暫且擱置一邊”。然而，C文既然認(rèn)為班固將“漢興”改為“天下既定”是合理的，就沒有任何理由對(duì)“韓信申軍法”的時(shí)間“暫且擱置”，而只能認(rèn)定是在“天下既定”之后。但實(shí)際上，“韓信申軍法”未必是一時(shí)一事，“軍法”有可能是韓信在楚漢戰(zhàn)爭(zhēng)過程中根據(jù)實(shí)際情況逐步制定、逐步完善的，但顯然不大可能發(fā)生在“天下既定”之后^[13]。其三，除了將“漢興”改為“天下既定”外，班固在《漢書·高帝紀(jì)》中還改變了《史記·太史公自序》相關(guān)文句的功用?！妒酚洝ぬ饭孕颉非拔氖銮胤贉绲浼?，后文述“文學(xué)彬彬稍進(jìn)，《詩(shī)》、《書》往往間出”，意在以此說明“蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀”等在“遺文”復(fù)出過程中的作用，最終“天下遺文古事靡不畢集太史公”，太史公父子即據(jù)此撰寫《史記》。而《漢書·高帝紀(jì)》則將此段文字置于高帝傳記之后、贊語(yǔ)之前，意在以“蕭何次律令”等說明高帝的“規(guī)摹弘遠(yuǎn)”，此類贊述高帝功業(yè)的文字，其中存在夸大增飾之辭的可能性顯然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于《太史公自序》，其可信度也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于《太史公自序》。其四，班固在“蕭何次律令”前還增加了一個(gè)“命”字，遂使得漢初法律、禮儀、制度等的創(chuàng)設(shè)全部成為高帝的功業(yè)。然而，從上引《史記·蕭相國(guó)世家》記載可知，漢初法律的創(chuàng)設(shè)有蕭何留守關(guān)中時(shí)“輒以便宜施行”的“為法令約束，立宗廟社稷宮室縣邑”；從下文對(duì)“張蒼為章程，叔孫通定禮儀”的討論可知，漢初禮儀、制度等的創(chuàng)設(shè)也有惠帝、呂后乃至文帝時(shí)期的做為。不能將法令、禮儀、制度等的創(chuàng)設(shè)全部歸功于高帝所“命”。綜言之，班固在《漢書·高帝紀(jì)》中將“漢興”改為“天下既定”并不可信，不能據(jù)此認(rèn)定“蕭何次律令”的時(shí)間是在高帝五年或其后。

《漢志》也記述了蕭何定律一事：

漢興，高祖初入關(guān)，約法三章曰：“殺人者死，傷人及盜抵罪。”蠲削煩苛，兆民大說。其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相國(guó)蕭何攈摭秦法，取其宜于時(shí)者，作律九章。[14]

拙文認(rèn)為，《漢志》對(duì)蕭何制定九章律歷史背景的描述不甚清晰，如“四夷未附”之語(yǔ)至少可以適用于整個(gè)西漢前期，但與“約法三章”時(shí)期相接續(xù)并與“兵革未息”相符的，恐怕只能是楚漢戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期。對(duì)于“四夷未附”，C文認(rèn)為，楚漢戰(zhàn)爭(zhēng)期間劉邦的主要敵人是項(xiàng)羽，無(wú)暇顧及周邊，史料亦未見漢政權(quán)與周邊民族發(fā)生過沖突，并以匈奴與南越為例，認(rèn)定四夷問題提上日程是在高帝五年統(tǒng)一天下之后，“四夷未附”只能是指高帝五年之后。在漢匈關(guān)系方面，C文所述顯然與事實(shí)不符。劉邦從漢中還定三秦后，其轄境之北邊已與匈奴接壤，已經(jīng)要面對(duì)匈奴問題。因此，陳蘇鎮(zhèn)先生據(jù)《漢書·高帝紀(jì)》漢二年十一月“繕治河上塞”認(rèn)為，劉邦自漢中打回關(guān)中時(shí)曾收復(fù)“河南地”，并修繕蒙恬所筑“河上塞”，但不久便被匈奴奪回；又據(jù)《高帝紀(jì)》漢二年六月“興關(guān)內(nèi)卒乘邊塞”認(rèn)為，此“邊塞”當(dāng)指“河南塞”，劉邦當(dāng)時(shí)剛被項(xiàng)羽擊潰于彭城，正需要關(guān)中派兵支援，在這個(gè)時(shí)候興卒守河南塞，一定是因?yàn)槲鞅狈较蛴龅絹?lái)自匈奴的巨大壓力，不得不將防線收縮至河南塞一線。^[15]漢軍奪得趙、代、燕地后，與匈奴接境更廣，更是要面對(duì)來(lái)自匈奴的壓力?！妒酚洝肪砭攀稄堌┫嗔袀鳌酚洀埳n隨韓信平定趙地后，“漢王以蒼為代相，備邊寇”[16]，此邊寇無(wú)疑就是匈奴?？梢?，楚漢戰(zhàn)爭(zhēng)期間，盡管史籍未載漢匈發(fā)生過嚴(yán)重沖突，但劉邦與蕭何早已必須面對(duì)匈奴問題，匈奴問題不是在楚漢戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后突然出現(xiàn)的。楚漢戰(zhàn)爭(zhēng)期間，南越問題確實(shí)如C文所言未提上日程，但史籍中所謂“四夷”常常只是對(duì)單個(gè)或多個(gè)少數(shù)民族或外族的代稱，并非真的是指“四方之夷”。因此之故，所謂“四夷未附”未必要與南越問題聯(lián)系起來(lái)，否則豈不還應(yīng)去史籍中尋找高帝五年的“東夷”和“西夷”問題嗎？對(duì)于“兵革未息”，C文認(rèn)為，“‘兵革未息’的字面意思是兵革尚未平息或尚未停息，漢二年蕭何‘為法令約束’之事發(fā)生在劉邦剛剛奪回關(guān)中、出兵擊楚、挑起楚漢戰(zhàn)爭(zhēng)之際，難以想象班固會(huì)用‘兵革未息’這樣的詞語(yǔ)形容當(dāng)時(shí)的形勢(shì)”。高帝五年之后雖然“海內(nèi)為一”但仍時(shí)有戰(zhàn)事發(fā)生，史籍中確實(shí)也有以“兵革未息”之類語(yǔ)句描述這種形勢(shì)的例子，但史籍中同樣存在將高帝五年之后形勢(shì)描述為天下已定、兵革已息的例子，如《漢書》卷八十七下《揚(yáng)雄傳下》載揚(yáng)雄語(yǔ)：“天下已定，金革已平，都于雒陽(yáng)”[17]，班固用“兵革未息”形容楚漢戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的形勢(shì)，并非“難以想象”。細(xì)繹《漢志》相關(guān)文句，雖然文義不是非常清晰，但“其后”之語(yǔ)上承“約法三章”，又明言定律原因是“三章之法不足以御奸”，結(jié)合上引《史記·蕭相國(guó)世家》漢二年蕭何“為法令約束”的材料，恐怕還是應(yīng)該將“其后”理解為楚漢戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期。

以上討論說明，除了《漢書·高帝紀(jì)》中并不可信的“天下既定，命蕭何次律令”之外，史籍中并無(wú)高帝五年或其后蕭何從事大規(guī)模立法活動(dòng)的明確記載。

（二）“蕭何次律令”的性質(zhì)

漢二年開始的蕭何“為法令約束”之事史有明文，但C文又認(rèn)為《漢書·高帝紀(jì)》“天下既定，命蕭何次律令”的記載可信，遂不得不對(duì)二者的關(guān)系做出解釋。于是，C文提出二者不是同一層次、不是同一行為，判定漢二年蕭何“為法令約束”是“漢政權(quán)因時(shí)制宜制定具體法令法規(guī)的行為”，高帝五年后“蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀”是編纂法典、軍法典、禮儀典、章程典的行為。那么，C文是如何論證其說的呢？

C文首先考證“張蒼為章程，叔孫通定禮儀”的時(shí)間。對(duì)于“張蒼為章程”，C文據(jù)張蒼于高后八年任御史大夫、文帝四年任丞相、文帝后二年免相推斷，“張蒼為章程”只能發(fā)生于高后八年至文帝后二年之間。其實(shí)，《史記》卷九十六《張丞相列傳》對(duì)“張蒼為章程”之事已有記載：

自漢興至孝文二十余年，會(huì)天下初定，將相公卿皆軍吏。張蒼為計(jì)相時(shí)，緒正律歷。以高祖十月始至霸上，因故秦時(shí)本以十月為歲首，弗革。推五德之運(yùn)，以為漢當(dāng)水德之時(shí)，尚黑如故。吹律調(diào)樂，入之音聲，及以比定律令。若百工，天下作程品。至于為丞相，卒就之，故漢家言律歷者，本之張蒼。[18]

“及以比定律令。若百工，天下作程品”一句，可從韓國(guó)磐先生意見讀為“及以比定律令，若百工、天下作程品”[19]，此句雖不易逐字確解，但將“百工、天下作程品”理解為關(guān)于“百工”和“天下作”的兩大類“程品”應(yīng)無(wú)大謬。而“程品”亦明顯與“章程”類似，蓋即睡虎地秦簡(jiǎn)《秦律十八種·工人程》[20]、《茂陵書》所謂“百工用材多少之量及制度之程品”一類法律制度[21]。張蒼與出身“軍吏”的其他將相公卿不同，“秦時(shí)為柱下史，明習(xí)天下圖書計(jì)籍”、“又善用算律歷”，故有能力制定技術(shù)性較強(qiáng)的“程品”、“章程”。所以王先謙判斷張蒼比定程品即“《高帝紀(jì)》所謂‘張蒼定章程’是也”^[22]，應(yīng)該是正確的看法。由此可知，張蒼比定“程品”、“為章程”的時(shí)間始于其任計(jì)相之時(shí)、完成于其任丞相之時(shí)。《史記》卷二十二《漢興以來(lái)將相名臣年表》記高帝六年“張蒼為計(jì)相”[23]，則張蒼“為章程”的時(shí)間應(yīng)在高帝六年（前201年）、文帝后二年之間（期間蒼任淮南相十余年，故或有中斷），而非C文所說的高后八年（前180年）至文帝后二年之間。對(duì)于“叔孫通定禮儀”，C文采程樹德先生“通作傍章在惠帝時(shí)”之說，判定“叔孫通定禮儀”時(shí)間是在惠帝時(shí)期。然而，《史記》卷九十九《劉敬叔孫通列傳》中對(duì)叔孫通制定禮儀之事也有不少明確記載：其一，“漢五年，已并天下，諸侯共尊漢王為皇帝于定陶，叔孫通就其儀號(hào)”。這是第一次制定禮儀，內(nèi)容是與劉邦即位有關(guān)的“儀號(hào)”。其二，因“高帝悉去秦苛儀法，為簡(jiǎn)易。群臣飲酒爭(zhēng)功，醉或妄呼，拔劍擊柱”，叔孫通遂與弟子及魯諸儒共起“朝儀”，這是第二次制定禮儀，內(nèi)容是在高帝七年十月朝見時(shí)施用的“朝儀”。其三，“高帝崩，孝惠即位，乃謂叔孫生曰：‘先帝園陵寢廟，群臣莫(能)習(xí)。’徙為太常，定宗廟儀法”。這是第三次制定禮儀，內(nèi)容是“宗廟儀法”，應(yīng)在高帝十二年之后。其四，《劉敬叔孫通列傳》接下來(lái)說“及稍定漢諸儀法，皆叔孫生為太常所論箸也”，可見“定宗廟儀法”后叔孫通在任太常期間可能還制定過禮儀。[24]《漢書》卷十九下《百官公卿表下》記高帝十二年叔孫通復(fù)為奉常，惠帝七年有“奉常免”之文。[25]由此可知，“叔孫通定禮儀”的時(shí)間應(yīng)早至高帝五年（前202年）、最晚不過惠帝七年（前188年），而非C文所認(rèn)定的惠帝時(shí)期（前194～188年）。

接下來(lái)，根據(jù)對(duì)“張蒼為章程，叔孫通定禮儀”時(shí)間的錯(cuò)誤考定，C文不僅得出“張蒼為章程、叔孫通定禮儀時(shí)間較晚，特別是張蒼為章程是在漢王朝建立二三十年之后”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并對(duì)拙文加以批評(píng)[26]，還把叔孫通起“朝儀”與“叔孫通定禮儀”分割開來(lái)，認(rèn)定前者的時(shí)間早于后者，并由此判定二者性質(zhì)不同。但是，“叔孫通定禮儀”，不是《劉敬叔孫通列傳》所不載的制定“禮儀典”的活動(dòng)，而應(yīng)理解為《叔孫通列傳》所記包括“朝儀”在內(nèi)的上述制定禮儀的活動(dòng)的總和。因?yàn)楦叩畚迥陝罴次粫r(shí)使用的“儀號(hào)”與高帝七年施用的“朝儀”無(wú)論如何也不能理解為是“臨時(shí)性”禮儀，所以，不能把第一、第二次制定禮儀活動(dòng)從“叔孫通定禮儀”中分割出去；因?yàn)椤稌x志》所記傍章十八篇僅是以禮儀為主要內(nèi)容的十八篇漢律，而“叔孫通定禮儀”是指制定包括傍章十八篇在內(nèi)的以禮儀為內(nèi)容的全部規(guī)范還是指不包括傍章十八篇在內(nèi)一般禮儀規(guī)范尚未可遽斷，所以，也不能把“叔孫通定禮儀”等同于《晉書》卷三十《刑法志》（下稱“《晉志》”）所記“叔孫通益律所不及，傍章十八篇”[27]；因?yàn)椤?/SPAN>高帝崩”后叔孫通所制定的禮儀并非高帝所“命”而是惠帝所“命”，又何談“天下既定，（高帝）命……叔孫通制禮儀”，更不能把叔孫通在惠帝時(shí)期制定的禮儀等同于編纂禮儀典。實(shí)際上，叔孫通“就其儀號(hào)”是“諸侯共尊漢王為皇帝”需要，起“朝儀”是建立朝廷秩序需要，“定宗廟儀法”是高帝駕崩后“先帝園陵寢廟，群臣莫習(xí)”需要，現(xiàn)實(shí)中需要哪一類禮儀就制定哪一類禮儀，不同禮儀制定時(shí)間的先后并無(wú)必然性（假如高帝即位就駕崩，恐怕不待起“朝儀”就需要“定宗廟儀法”），禮儀制定時(shí)間不同更不代表性質(zhì)不同。故確如C文所說，“自漢政權(quán)建立以來(lái)，統(tǒng)治者或者捃摭秦制，或者自己創(chuàng)制，一直在不斷地建立漢家自己的章程、禮儀”，但并非如C文所說，“這種制定章程、禮儀的行為與張蒼為章程、叔孫通定禮儀的性質(zhì)”一定“完全不同”。

再接下來(lái)，C文根據(jù)叔孫通起“朝儀”與“叔孫通定禮儀”的時(shí)間不同、性質(zhì)不同的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，就進(jìn)一步判定漢二年蕭何“為法令約束”是“漢政權(quán)因時(shí)制宜制定具體法令法規(guī)的行為”，高帝五年“天下既定”后“蕭何次律令”是“集中一段時(shí)間有計(jì)劃地系統(tǒng)地編纂法典的行為”。一提到法典編纂，我們頭腦中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這樣的畫面：在“天下既定”后或某一適當(dāng)時(shí)間，皇帝命令若干大臣組成專門機(jī)構(gòu)專門用一段時(shí)間編纂律典、令典乃至C文所說的“章程典”、“禮儀典”、“軍法典”等等，編成之后遂頒行天下。這樣的對(duì)法典編纂的認(rèn)識(shí)主要是從魏晉時(shí)期之后的律令編纂模式而獲得，并因現(xiàn)代法學(xué)對(duì)“法典”的推崇而常常在研究者頭腦中成為思維定勢(shì)，并投射到先秦秦漢時(shí)期的立法活動(dòng)上，由此形成了許多幅法典編纂的歷史幻像。C文中“天下既定”后高帝命蕭何編纂九章律為法典的認(rèn)識(shí)，實(shí)際上只是這許多幅法典編纂幻像中的一幅。事實(shí)上，由上文所述“張蒼為章程，叔孫通定禮儀”的具體過程就可以發(fā)現(xiàn)，“為章程”、“定禮儀”活動(dòng)或許最終會(huì)形成一部“章程”集合體或“禮儀”集合體，但“張蒼為章程，叔孫通定禮儀”是一個(gè)漸進(jìn)的、累積的過程，而非一時(shí)一事。滋賀秀三先生更早已指出，“與魏律時(shí)期的陳群、劉邵不同，蕭何并非特別地接受法典編纂之命乃至自覺擔(dān)當(dāng)起這個(gè)任務(wù)，并在草稿完成后劃定一個(gè)日子實(shí)施新法典，而是被高祖委以內(nèi)政，在處理日常政務(wù)的過程中，適應(yīng)當(dāng)時(shí)的需要，在多方參照秦制的同時(shí)，整理各項(xiàng)法律制度……作為其中的一個(gè)部分，《九章律》豈不是逐漸生成的嗎？《九章律》的誕生并未聯(lián)系到什么顯著的事件，而是一個(gè)漸成的產(chǎn)物。因此在中國(guó)，嚴(yán)格意義上的法典編纂，或許可以說是從魏律開始的”。[28]由滋賀先生所述“蕭何次律令”的具體過程，也可以發(fā)現(xiàn)，“次律令”活動(dòng)或許最終形成了一部漢律集合體[29]，但“蕭何次律令”與魏晉時(shí)期之后的律令編纂模式存在很大不同。不僅如此，其實(shí)在秦漢法律史研究中使用“法典”這樣的現(xiàn)代法學(xué)概念的本身就是問題，如果“法典”尚且不存的話，又何談“蕭何次律令”為“法典編纂”呢？所以有必要對(duì)來(lái)自傳世文獻(xiàn)和現(xiàn)代法學(xué)的一些干擾和誤導(dǎo)漢律結(jié)構(gòu)研究的概念加以界定。

二  “正律”、“旁（傍）章”、“律經(jīng)”與漢律結(jié)構(gòu)

學(xué)者多以傳世文獻(xiàn)中的“正律”、“旁（傍）章”、“律經(jīng)”等概念認(rèn)識(shí)漢律結(jié)構(gòu)；拙文嘗試對(duì)上述概念進(jìn)行界定，認(rèn)為不宜以這些概念認(rèn)識(shí)漢律結(jié)構(gòu)；C文則對(duì)拙文加以批駁。

（一）“價(jià)值判斷說”的歸屬

學(xué)者多以“正律”、“旁（傍）章”來(lái)認(rèn)識(shí)漢律結(jié)構(gòu)。陶安先生首先對(duì)此提出質(zhì)疑，認(rèn)為“正律”與“旁章”是著者的價(jià)值判斷，與法規(guī)的客觀內(nèi)容無(wú)關(guān)。[30]徐世虹先生在對(duì)漢律篇名排列、立法技術(shù)、法律適用、律令體系稱謂加以分析后，發(fā)現(xiàn)從這四個(gè)方面都難以認(rèn)定漢律存在正、旁之分，遂提出“正律”與“旁章”是《魏律序》作者對(duì)漢律認(rèn)識(shí)的反映、是對(duì)漢律評(píng)論性的措辭、是價(jià)值判斷而非事實(shí)敘述。[31]拙文則認(rèn)為，“正律”、“旁（傍）章”是漢人在漢律結(jié)構(gòu)意義上對(duì)漢律的分類，而是魏律編纂者對(duì)魏律制定前曹魏政權(quán)所承用的漢律的分類。陶安、徐世虹先生的上述“價(jià)值判斷說”與拙文對(duì)“正律”、“旁（傍）章”的觀點(diǎn)的關(guān)系，有學(xué)者評(píng)價(jià)為“殊途同歸”。所謂“同歸”，是指拙文與“價(jià)值判斷說”都不贊同“正律”、“旁（傍）章”是漢人在漢律結(jié)構(gòu)意義上對(duì)漢律的分類的舊說、都認(rèn)為其是后人對(duì)漢律的分類。所謂“殊途”，是指“價(jià)值判斷說”將“正律”、“旁（傍）章”視為“價(jià)值判斷”，而拙文則認(rèn)為“正律”、“旁（傍）章”是魏律編纂者對(duì)魏律制定前曹魏政權(quán)所承用的漢律的分類。

在撰寫拙文并提出對(duì)“正律”、“旁（傍）章”的上述認(rèn)識(shí)時(shí)，我并不了解陶安、徐世虹先生的“價(jià)值判斷說”。拙文草成后呈徐世虹先生教正，我才得知上述研究成果的存在，故拙文發(fā)表時(shí)在對(duì)“正律”、“旁（傍）章”的討論結(jié)束后引述了兩先生的“價(jià)值判斷說”，目的是明示拙文對(duì)已有成果參考未備以及拙文與“價(jià)值判斷說”的殊途同歸。但C文在了解“價(jià)值判斷說”歸屬的情況下[32]，卻多次將“價(jià)值判斷說”認(rèn)定為拙文的觀點(diǎn)而對(duì)拙文加以批評(píng)[33]，甚至多次批評(píng)拙文認(rèn)定“律經(jīng)”、“罪名之制”、“事律”為價(jià)值判斷而非事實(shí)陳述（這更不是拙文的觀點(diǎn)）。為省篇幅，在開始相關(guān)討論之前，有必要作一總的回應(yīng)，拙文并未認(rèn)定“正律”、“旁（傍）章”為價(jià)值判斷，更未認(rèn)定“律經(jīng)”、“罪名之制”、“事律”為價(jià)值判斷，C文中所有涉及“價(jià)值判斷”與“事實(shí)陳述”的批評(píng)都與拙文無(wú)關(guān)，以下不再一一述及。

（二）“正律”與“旁（傍）章”

《晉志》云：

魏明帝……是時(shí)承用秦漢舊律，其文起自魏文侯師李悝。悝撰次諸國(guó)法，著《法經(jīng)》……漢承秦制，蕭何定律……益事律《興》、《廄》、《戶》三篇，合為九篇。叔孫通益律所不及，傍章十八篇，張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇，合六十篇……其后，天子又下詔改定刑制……刪約舊科，傍采漢律，定為魏法，制《新律》十八篇……其序略曰……凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，于正律九篇為增，于旁章科令為省矣。[34]

其中出現(xiàn)了“正律”、“旁章”、“傍章”等概念，并由此引發(fā)以下問題。

1.“正律”、“旁（傍）章”是否為漢律結(jié)構(gòu)意義上的分類

對(duì)于拙文對(duì)“正律”、“旁（傍）章”的上述觀點(diǎn)，C文批評(píng)說：說正律、旁章是魏律編纂者對(duì)漢律進(jìn)行的分類，不知其依據(jù)是什么；九章律與《傍章》、《越宮律》、《朝律》，正如它們的名字和篇章數(shù)所體現(xiàn)的，本身就是一種分類；大量事實(shí)表明，九章律自漢以來(lái)就在當(dāng)時(shí)的法律體系中具有特殊重要地位，魏律編纂者有何必要對(duì)其進(jìn)行再分類，給其冠上“正律”的分類名呢？修訂魏律的目的就是為了解決漢律“錯(cuò)糅無(wú)?！?、繁蕪龐雜的問題，編纂者不致力于此，卻要在此之上再造出“正律”、“旁章”的分類，豈不是有違初衷？C文的這些批評(píng)都不能成立。其一，史籍確實(shí)并未明載“正律”、“旁章”是魏律編纂者對(duì)魏律制定前曹魏政權(quán)所承用漢律的分類（如果史籍對(duì)此有明確記載，也就不會(huì)產(chǎn)生分歧了），但沒有證據(jù)可以證明組成“正律”、“旁章”的漢律篇章在形式或法律地位上存在區(qū)別，對(duì)此，C文也說“如果說漢律是否存在正律和旁章的區(qū)別尚無(wú)明證的話”，以假設(shè)口吻表述了肯定的態(tài)度。我們不僅找不到“正律”、“旁章”是在漢律結(jié)構(gòu)意義上的分類的證據(jù)，還會(huì)發(fā)現(xiàn)這一分類最早出自魏律《序》及《晉志》對(duì)魏律制定前所承用漢律的記述，其指向又與魏律、晉律的編纂宗旨相合。魏律編纂者制定魏律時(shí)，在內(nèi)容方面，將“正罪名”的法律內(nèi)容歸入律，將“存事制”的法律內(nèi)容歸入令；在篇章方面，將漢律分為“正律”（九章律）、“旁章”（九章律之外的漢律）兩類，以“正律”為基礎(chǔ)確定魏律的篇章，在“正律”的基礎(chǔ)上增加律篇數(shù)量，并刪除所有屬“旁章”的律篇。所以，“正律”、“旁章”的分類不僅與解決漢律繁蕪龐雜問題沒有矛盾，反而恰恰是解決這一問題的有效方法。其二，漢律分類與漢律結(jié)構(gòu)是不同范疇的問題，可以根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)漢律進(jìn)行不同分類，但并非所有分類都是漢律結(jié)構(gòu)意義上的分類，不能一見到對(duì)漢律的分類就將其認(rèn)定為是與漢律結(jié)構(gòu)意義上的分類。 “正律”、“旁章”確實(shí)是對(duì)漢律的一種分類，但卻是魏律編纂者為了解決漢律繁蕪龐雜問題而對(duì)魏律制定前曹魏政權(quán)所承用漢律的分類，這并不代表漢律集合體中“正律”律篇與“旁章”律篇存在漢律結(jié)構(gòu)意義上的差別；九章律無(wú)論是從內(nèi)容還是從其在律學(xué)中的地位來(lái)看確實(shí)都有特殊的重要地位，但不能由此推定漢律集合體中九章律篇與非九章律篇存在漢律結(jié)構(gòu)意義上的差別；《晉志》所見九章律與傍章十八篇、《越宮律》二十七篇、《朝律》六篇確實(shí)可以看作一種分類，但據(jù)《晉志》可知其分類標(biāo)準(zhǔn)是律篇制定時(shí)間和制定者不同，不能由此推定漢律集合體中九章律與傍章十八篇、《越宮律》二十七篇、《朝律》六篇存在漢律結(jié)構(gòu)意義上的差別。

自滋賀秀三先生考訂魏律十八篇篇目之后，已少有學(xué)者認(rèn)為魏律在十八篇之外還有律。C文無(wú)法找到漢律存在正律、旁章之別的證據(jù)，就去尋找魏律存在正律、旁章之別的證據(jù)，目的是由此推斷漢律存在正律、旁章之別。C文認(rèn)定魏律存在正律、旁章之別的第一個(gè)根據(jù)是：魏律《序》記魏律“凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，于正律九篇為增，于旁章科令為省”。C文說：“這里的‘省’應(yīng)理解為‘減省’、‘省約’的意思，而非‘刪除’，這也可以從魏律仍然存在科、令得到旁證”。但實(shí)際上，魏律《序》“于正律九篇為增，于旁章科令為省”之語(yǔ)，大意只是在說魏律的篇章數(shù)量與漢正律九篇相比增加了，與漢旁章、科以及漢令相比卻減少了，不能理解怎樣可以從這樣一句話判斷魏律十八篇之外存在“旁章”，也不能理解這樣一句話與魏律制定后的曹魏法律體系中是否存在科和令有什么聯(lián)系[35]。C文認(rèn)為這句話中的“省”指“減省”、“省約”而非“刪除”，事實(shí)上我也不認(rèn)為這句話中的“省”字是指“刪除”，拙文認(rèn)為魏律“刪除所有屬‘旁章’的律篇”的根據(jù)也不是這句話中的“省”字。魏律《序》雖未明言魏律“刪除所有屬‘旁章’的律篇”，但細(xì)讀其文即可知，魏律的內(nèi)容主要來(lái)自漢九章律、《金布律》（屬漢“旁章”）、漢令和科等（除《金布律》之外的漢“旁章”中其他律篇的內(nèi)容是否有被納入魏律者不明），但魏律所繼承的漢《金布律》的內(nèi)容并未以原律篇《金布律》的形式而存在，而是被納入了魏律十八篇中的《毀亡律》與《償贓律》（C文認(rèn)為魏律十八篇皆為“正律”），聯(lián)系到目前未見與魏律十八篇同名的非九章漢律篇名以及魏律《序》中魏律“改漢舊律不行于魏者皆除之”的記載，顯然可以斷言，至少在律篇章的意義上，原屬漢旁章的所有律篇都未在魏律中得到繼承。這才是拙文斷言魏律“刪除所有屬‘旁章’的律篇”的根據(jù)。[36]C文認(rèn)定魏律存在正律、旁章之別的第二個(gè)根據(jù)是：《晉志》記晉律“因事類為衛(wèi)宮、違制”。C文認(rèn)為，此語(yǔ)反證曹魏時(shí)存在有關(guān)衛(wèi)宮、違制方面的事類，《衛(wèi)宮律》、《違制律》既然不在十八篇之內(nèi)，必然是在其外存在著的，這樣的分類狀態(tài)正是魏律《序》所說的正律、旁章之別。但首先，C文因?yàn)榛煜恕笆骂悺迸c“事律”（詳見拙稿《辯漢律》）而對(duì)此語(yǔ)做出了錯(cuò)誤解讀?！耙蚴骂悶樾l(wèi)宮、違制”之語(yǔ)，大意只是說晉律編纂者把與衛(wèi)宮、違制有關(guān)的諸事項(xiàng)進(jìn)行歸類而制定了《衛(wèi)宮律》、《違制律》，并不能反證魏律十八篇之外存在著《衛(wèi)宮律》、《違制律》這樣的“事律”。其次，C文誤解了《晉志》所記晉律與漢律、魏律之間的關(guān)系。滋賀秀三先生早已指出：“晉律，與其說是將早已問世的魏律作為對(duì)象、在對(duì)其進(jìn)行修改的意圖下完成的，不如說是直接以漢代以來(lái)的法規(guī)積累為素材，重復(fù)魏律編纂者做過的整理合并工作而完成的”[37]，也就是說，晉律“就漢九章增十一篇，仍其族類，正其體號(hào)，改舊律為《刑名》、《法例》，辨《囚律》為《告劾》、《系訊》、《斷獄》，分《盜律》為《請(qǐng)賕》、《詐偽》、《水火》、《毀亡》，因事類為《衛(wèi)宮》、《違制》，撰《周官》為《諸侯律》”云云的比較對(duì)象都是漢律而非魏律，“因事類為衛(wèi)宮、違制”與魏律十八篇之外是否存在《衛(wèi)宮律》、《違制律》沒有任何關(guān)系。

2.“旁章”、“傍章”關(guān)系

堀敏一、張建國(guó)先生明確提出“傍章即旁章說”[38]；拙文贊同此說；A文、C文則認(rèn)為“傍章”是“旁章”的一部分。

C文對(duì)“傍章即旁章說”提出質(zhì)疑：“一方面《晉書·刑法志》明確記載了漢律六十篇的構(gòu)成：九章律九篇，《傍章》十八篇、《越宮律》二十七篇、《朝律》六篇；一方面魏律《序》將正律與旁章作為一對(duì)概念提出。如果兩個(gè)記載都不誤、正律確指九章律九篇的話，那么，旁章就不能僅指傍章十八篇，而應(yīng)包括《越宮律》和《朝律》”。C文的這一質(zhì)疑是有意義的，但并不足以否定“傍章即旁章說”。傍章十八篇是叔孫通制定的具體篇名不詳的十八篇漢律，“張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇”是張湯制定的包括《越宮律》一篇在內(nèi)的二十七篇漢律和趙禹制定的包括《朝律》一篇在內(nèi)的六篇漢律[39]。由此可以得出以下兩點(diǎn)認(rèn)識(shí)。其一，“叔孫通益律所不及，傍章十八篇，張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇”一句中，使用了省略的修辭方法，“張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇”涉上省略了“益”字。其二，此句的表述有不合理之處，《越宮律》與《朝律》都是漢律篇名，但“傍章”卻顯然不是可以與《越宮律》、《朝律》并列敘述的漢律篇名。那么，是否可以認(rèn)為“張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇”還涉上省略了“傍章”二字呢？完整的表述如為：

叔孫通益律所不及傍章（《某律》等）十八篇，張湯益（傍章）《越宮律》等二十七篇，趙禹益（傍章）《朝律》等六篇。

雖然頗為繁復(fù)（恐怕正是為避免繁復(fù)《晉志》才做出省略），是不是顯得更為合理呢？這樣的解釋雖然沒有他證，但也不會(huì)因此而與其他史料產(chǎn)生任何矛盾，至少不是不可能吧？

A文、C文判定“傍章”只是“旁章”的一部分，這一觀點(diǎn)確實(shí)可以消弭“傍章即旁章說”與《晉志》上述記載之間的矛盾，但這一觀點(diǎn)既人為切斷了“旁章”與“傍章”之間的聯(lián)系，又回避了對(duì)“傍章”含義的解釋。“旁章”無(wú)疑是與“正律”（九章律）相對(duì)的概念，“旁”對(duì)應(yīng)“正”。在A文、C文判定“傍章”只是“旁章”的一部分的同時(shí)，B文卻似乎又認(rèn)為“傍章”是與“正律”（九章律、“律經(jīng)”）相對(duì)的概念[40]，可見“傍”也是對(duì)應(yīng)“正”。如果“傍章”與“旁章”同樣是與“正律”（九章律、“律經(jīng)”）相對(duì)的概念，“旁”與“傍”同樣是對(duì)應(yīng)“正”，那么，“傍章”不是“旁章”又是什么呢？如果“傍章”只是“旁章”的一部分，那么“傍章”、“旁章”的內(nèi)涵一定不同，二者的差別何在呢？

3.“傍章十八篇”的制定者、內(nèi)容與形式

張建國(guó)先生提出“傍章十八篇為《二年》律篇說”，認(rèn)為傍章十八篇非叔孫通所撰之儀法、而是《二年律令》中所見非九章律篇。[41]徐世虹先生對(duì)此提出三點(diǎn)商榷意見：其一，所謂“益”，或正指由于九章律未能涉及儀禮儀法，故由熟知儀法的叔孫通增其所缺；其二，《漢儀》是否屬于漢律令體系尚難定論，但律令簡(jiǎn)與禮簡(jiǎn)在尺寸上的相合，是否意味著律典中已吸取了禮制的內(nèi)容；其三，《二年律令》有多于“傍章十八篇”的20篇非九章律篇，屬九章的7種律與其他20種律混同抄錄，似看不出正律與旁章的關(guān)系。[42]對(duì)于“傍章十八篇”的制定者、內(nèi)容與形式問題，我的看法是，傍章十八篇的制定者可能是叔孫通，其主要內(nèi)容可能是禮儀，但被賦予了律的形式。在漢代，一般的禮儀規(guī)范作為一種社會(huì)規(guī)范是人們應(yīng)該普遍遵行的，可以將其視為廣義上的“法”、“儀”等。但一般的禮儀規(guī)范未被納入狹義的“律”，所以《漢書》卷二十二《禮樂志》云：“今叔孫通所撰禮儀，與律令同錄，藏于理官”[43]，因“叔孫通所撰禮儀”未被納入狹義的“律”，才能“與律令同錄”，狹義的“律”再與“與律令同錄”是不可理解的。這部分禮儀規(guī)范未被納入狹義的“律”，但仍然是人們應(yīng)該遵行的社會(huì)規(guī)范，才有必要“藏于理官”，從而對(duì)違反者進(jìn)行處罰。但叔孫通制定的另一部分禮儀規(guī)范（傍章十八篇）被納入狹義的“律”，以“律”的形式而存在，是“律”的一部分。簡(jiǎn)言之，我認(rèn)為傍章十八篇是叔孫通制定的主要內(nèi)容為禮儀的十八篇漢律。也就是說，對(duì)于“傍章十八篇”的制定者、內(nèi)容與形式問題，我的觀點(diǎn)與徐世虹先生的觀點(diǎn)大體一致。

在這種情況下，C文說：A文“曾引述徐世虹先生對(duì)‘傍章即旁章說’提出的三點(diǎn)質(zhì)疑，愚以為很有說服力，然而王文在討論時(shí)卻未提及，故在此再次列出”，似乎是在批評(píng)拙文回避了徐先生的所述三點(diǎn)商榷意見。然而，徐先生的上述商榷意見不是針對(duì)“傍章即旁章說”而提出的，而是針對(duì)“傍章十八篇為《二年》律篇說”提出的。假如拙文支持“傍章十八篇為《二年》律篇說”或者反對(duì)徐先生在“傍章十八篇”的制定者、內(nèi)容與形式問題上的觀點(diǎn)，當(dāng)然有必要對(duì)徐先生的觀點(diǎn)進(jìn)行討論。但拙文既未提及也未支持“傍章十八篇為《二年》律篇說”，在“傍章十八篇”的制定者、內(nèi)容與形式問題上我與徐先生的觀點(diǎn)又基本一致，又有何必要把徐先生已經(jīng)解決的問題再解決一遍？又怎么可能反對(duì)徐先生的觀點(diǎn)卻又加以回避？

事實(shí)上，真正需要提出質(zhì)疑的是A文中關(guān)于傍章十八篇內(nèi)容與形式問題的觀點(diǎn)，這又與對(duì)A文中下面一段表述的文意理解有關(guān)。A文說：“在漢代，宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定雖然在廣義上亦屬法律范疇，武帝時(shí)張湯所作《越宮律》、趙禹所作《朝律》等更以‘律’命名”；拙文認(rèn)為A文所說的“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”是指張湯《越宮律》二十七篇、趙禹《朝律》六篇；C文解釋說，A文所謂“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”是指傍章十八篇，并批評(píng)拙文誤解了A文原意。應(yīng)該承認(rèn)拙文確實(shí)誤解了A文原意，但造成誤解的原因是A文自身的混亂。其一，A文先說“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”“在廣義上亦屬法律范疇”。認(rèn)定某種規(guī)范“在廣義上亦屬法律范疇”，實(shí)際上就是同時(shí)認(rèn)定這種規(guī)范并非狹義的法律（譬如“律”、“令”）。如果“在廣義上亦屬法律范疇”的“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”是指傍章十八篇，那么實(shí)際上就是同時(shí)認(rèn)定傍章十八篇不是狹義的以禮儀為內(nèi)容的“律”，而是一般的禮儀規(guī)范。然而，A文又認(rèn)為漢律的篇數(shù)“為六十篇，包括正律九篇（九章律）、旁章五十一篇（傍章十八篇、越宮律二十七篇、朝律六篇）”，即認(rèn)定傍章十八篇是漢律六十篇的一部分、是狹義的“律”的一部分。那么，傍章十八篇到底是狹義的“律”的一部分，還是“在廣義上亦屬法律范疇”的一般的禮儀規(guī)范呢？如果傍章十八篇是狹義的“律”的一部分，讀者怎樣才能理解“在廣義上亦屬法律范疇”的“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”是指傍章十八篇呢？其二，接下來(lái)，A文又說“武帝時(shí)張湯所作《越宮律》、趙禹所作《朝律》等更以‘律’命名”。以“更”字加以強(qiáng)調(diào)，實(shí)際上就是同時(shí)認(rèn)定其前的“在廣義上屬法律范疇”的“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”不是以“律”命名。如果“在廣義上亦屬法律范疇”的“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”是指傍章十八篇，那么實(shí)際上就是同時(shí)認(rèn)定傍章十八篇不是以“律”命名。然而，A文又認(rèn)為傍章十八篇是漢律六十篇的一部分。那么，傍章十八篇到底是以《×律》名篇的十八篇“律”，還是不以“律”命名的漢律之外的規(guī)范呢？如果傍章十八篇是以《×律》名篇、以“律”命名的十八篇“律”，讀者怎樣才能理解不以“律”命名的“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”是指傍章十八篇呢？

（二）“律經(jīng)”

《漢書》卷八《宣帝紀(jì)》顏?zhàn)⒁姆f曰：“蕭何承秦法所作為律令，律經(jīng)是也。天子詔所增損，不在律上者為令。令甲者，前帝第一令也?！?/SPAN>[44]學(xué)者多認(rèn)為“律經(jīng)”指九章律、“正律”。《九朝律考》將“律令”引作“律今”[45]，但不知是誤引，還是認(rèn)為“令”為“今”之訛。貝冢茂樹、堀敏一則明確提出“令”為“今”之訛。[46]拙文認(rèn)為，“天子詔所增損，不在律上者為令”一句是在解釋令，“蕭何承秦法所作為律，令（今）律經(jīng)是也”是在解釋律（“令”為“今”之訛），所以“律經(jīng)”就是律?！奥山?jīng)”或因與經(jīng)相對(duì)而得名，表示律是與儒經(jīng)地位相似的另外一種“經(jīng)”；或因與律章句、律說之類相對(duì)而得名，表示律是律章句、律說之類注釋說解的對(duì)象。因經(jīng)與律在漢代政治和學(xué)術(shù)中地位相似，故時(shí)人習(xí)稱律為“律經(jīng)”。

C文對(duì)拙文提出許多批評(píng)。其一，C文說：文穎語(yǔ)是一個(gè)“A是B”的復(fù)合判斷句，A（“蕭何承秦法所作為律”）是主語(yǔ)，B（“今律經(jīng)”）是賓語(yǔ)；“今律經(jīng)”是闡釋“蕭何承秦法所作為律”的，不能將“蕭何承秦法所作為律”割裂開來(lái)，將其中的“律”單獨(dú)作為主語(yǔ)，得出“律經(jīng)就是律”的結(jié)論。C文的語(yǔ)法分析顯然是錯(cuò)誤的?！笆捄纬星胤ㄋ鳛槁伞笔且粋€(gè)判斷，“今律經(jīng)”則是一個(gè)概念，判斷與概念不屬同一范疇，“判斷A是概念B”的表述在邏輯上是不可理解的。譬如，“司馬遷繼承其父撰寫的史書是《太史公書》，就是今天的《史記》”一句，不能將其理解為：“司馬遷繼承其父撰寫的史書是《太史公書》”（判斷A）＝“今天的《史記》”（概念B）。實(shí)際上，文穎語(yǔ)是兩個(gè)并列的判斷句：“蕭何承秦法所作為律”是一個(gè)判斷句，意在對(duì)“律”加以定義；“今律經(jīng)是也”也是一個(gè)判斷句，承上文省略了主語(yǔ)“律”，意在說明“律”就是“今律經(jīng)”。也就是說，只有將“蕭何承秦法所作為律”割裂開來(lái)，才能理解“蕭何承秦法所作”＝“律”＝“今律經(jīng)”。同樣，只有將“司馬遷繼承其父撰寫的史書是《太史公書》”割裂開來(lái)，才能理解“司馬遷繼承其父撰寫的史書”＝“《太史公書》”＝“今天的《史記》”。其二，C文說：“從邏輯上說，‘A是A’的判斷屬無(wú)效判斷，即使按照王文‘律經(jīng)就是律’的理解，‘律經(jīng)’也不能等同于律，而是一個(gè)有切實(shí)內(nèi)涵的概念”?！奥墒锹伞保ɑ蛉?SPAN>C文所謂“A是A”）的判斷一般屬無(wú)效判斷，這是邏輯常識(shí)。但是拙文的判斷是“‘律經(jīng)’就是‘律’”，如C文所說，“律經(jīng)”與“律”是兩個(gè)外延相同但內(nèi)涵不同的概念。如果“‘律經(jīng)’就是‘律’”這樣的判斷是無(wú)效判斷，那么根據(jù)同樣的邏輯，“《太史公書》就是今天的《史記》”豈不也是無(wú)效判斷嗎？其三，C文說：“按照貝冢先生的解釋，‘令’為‘今’之訛，恰恰可以反證文穎時(shí)代即‘今’的時(shí)代，蕭何所作律與其他律是存在區(qū)別的。既然有今律經(jīng)，必然有今非律經(jīng)，即存在律經(jīng)與非律經(jīng)的區(qū)別”。但實(shí)際上，不能從“司馬遷繼承其父撰寫的史書是《太史公書》，就是今天的《史記》”之語(yǔ)推導(dǎo)出今天存在“非《史記》”的書，也不能根據(jù)文穎語(yǔ)推導(dǎo)出文穎時(shí)代存在所謂“今非律經(jīng)”的律。這是邏輯常識(shí)，不多說。其四，C文說：“由于正律指九章律、蕭何所作為九章律，故可以將文穎語(yǔ)‘蕭何承秦法所作為律，今律經(jīng)是也’置換為‘九章律就是今律經(jīng)’，以上兩個(gè)前提恰恰可導(dǎo)出‘律經(jīng)’、九章律、正律是一回事的結(jié)論，這是典型的三段論邏輯推理”。C文的三段論中，大前提“蕭何承秦法所作為律”是說包括九章律在內(nèi)的所有的律都是蕭何所作，這與小前提“蕭何所作為九章律”本身就存在矛盾[47]，根本無(wú)法推導(dǎo)出其結(jié)論。其五，C文說：“正如王文所說，文穎語(yǔ)前一句是解釋律的，后一句是解釋令的，并且進(jìn)一步解釋‘令甲’是什么。由此可以看出，文穎語(yǔ)的目的正是從‘漢律結(jié)構(gòu)’的角度來(lái)詮釋令甲的含義，是關(guān)于‘漢律結(jié)構(gòu)’的重要論述。那么，‘律經(jīng)’的說法就不可能與‘漢律結(jié)構(gòu)’無(wú)關(guān)，在認(rèn)識(shí)‘漢律結(jié)構(gòu)’時(shí)應(yīng)擯棄‘律經(jīng)’概念的說法就不知從何說起了?！边@些批評(píng)同樣不能成立。首先，C文既然承認(rèn)“文穎語(yǔ)前一句是解釋律的，后一句是解釋令的，并且進(jìn)一步解釋“令甲”是什么”，就必須同時(shí)承認(rèn)律經(jīng)就是所有的律而不僅僅是九章律，因?yàn)轱@然九章律只是漢律的一部分，而可以與令相對(duì)而言的必然是包括九章律在內(nèi)的所有的律，而不可能僅僅是九章律。其次，我們不知道C文所說的“漢律結(jié)構(gòu)”的內(nèi)涵和外延是什么（其所謂“漢律結(jié)構(gòu)”似與“漢代法律體系”相近，但顯然前者只是后者的一個(gè)子項(xiàng)），拙文所說的“漢律結(jié)構(gòu)”是指漢律自身的結(jié)構(gòu)，不包括律令關(guān)系、令的結(jié)構(gòu)乃至某一令（如“令甲”）的含義等。所以，“文穎語(yǔ)前一句是解釋律的，后一句是解釋令的，并且進(jìn)一步解釋‘令甲’是什么”，這些解釋確實(shí)都與“漢代法律體系”有關(guān)，但這些解釋也確實(shí)都與“漢律結(jié)構(gòu)”無(wú)關(guān)，更不能理解怎樣從“漢律結(jié)構(gòu)”的角度詮釋“令甲”的含義。

三  “法典”、“單行法”、“追加法”與漢律結(jié)構(gòu)

學(xué)者多以源自現(xiàn)代法學(xué)的“法典”、“單行法”、“追加法”等概念認(rèn)識(shí)漢律結(jié)構(gòu)；拙文嘗試對(duì)“單行法”、“追加法”等概念進(jìn)行界定，認(rèn)為不宜以這些概念認(rèn)識(shí)漢律結(jié)構(gòu)；C文則對(duì)拙文加以批駁。

（一）中國(guó)古代法律史研究與現(xiàn)代法學(xué)概念

中國(guó)古代法律史研究與現(xiàn)代法學(xué)概念之間的關(guān)系，是很多法律史學(xué)者和歷史學(xué)者都討論過的問題。這里不予引述，僅略述己見，更詳細(xì)的討論俟諸它日?，F(xiàn)代法學(xué)的引入對(duì)中國(guó)古代法律史研究是一柄“雙刃劍”。一方面，在學(xué)理上不應(yīng)該、在實(shí)際操作中也不可能完全不引入現(xiàn)代法學(xué)，合理引入現(xiàn)代法學(xué)對(duì)研究也會(huì)有一定助益。但另一方面，現(xiàn)代法學(xué)與中國(guó)古代法律源于不同的時(shí)空、不同的法律傳統(tǒng)，二者的知識(shí)體系和概念體系存在很多中西古今之別，簡(jiǎn)單引入現(xiàn)代法學(xué)而不進(jìn)行合理辨析和嚴(yán)格界定必然導(dǎo)致混亂和誤導(dǎo)，故學(xué)者在引入現(xiàn)代法學(xué)之時(shí)必須有對(duì)其加以辨析和界定的自覺。下文將要討論的法典、單行法、追加法等都不是中國(guó)古代法律的固有概念，而是來(lái)自現(xiàn)代法學(xué)的概念，只有在與這些概念對(duì)應(yīng)的實(shí)在在中國(guó)古代法律中存在的情況下，才能引入此類概念來(lái)認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法律。C文中有不少涉及此問題的討論，為省篇幅，僅在此作一簡(jiǎn)單回應(yīng)，以下一般不再涉及。

（二）法典（或律典）

“蕭何次律令”的成果在《漢志》中被描述為“相國(guó)蕭何攈摭秦法，取其宜于時(shí)者，作律九章”。通說認(rèn)為九章律為法典。但實(shí)際上學(xué)者常常是在不同的意義上使用法典概念。在現(xiàn)代法學(xué)知識(shí)體系和概念體系下進(jìn)行的中國(guó)法律史研究，常常去中國(guó)古代法律中尋找重要法律，并在這種法律身上貼上“法典”的標(biāo)簽，然而，現(xiàn)代法學(xué)中的法典及單行法一般是指大陸法系的部門法法典和法典之外的單行法，這種法典與中國(guó)古代法律在內(nèi)容與形式上都存在很多中西古今之別。[48]滋賀秀三先生雖然認(rèn)為《九章律》、《越宮律》二十七篇、《朝律》六篇等是法典，尉律、金布律等是單行律，甚至嘗試比較漢律與唐律在“法典編纂技術(shù)”上的不同，但事實(shí)上滋賀先生又認(rèn)為“漢代法典和單行法之間不存在形式上的區(qū)別”，其稱九章律為法典“完全是因?yàn)槠鋬?nèi)容網(wǎng)羅了重要法律領(lǐng)域的基本事項(xiàng)，具有實(shí)質(zhì)的因素”。[49]陶安先生筆下的“法典”概念有不同的涵義：從法律的角度來(lái)看“法典”僅僅是一部法律，其效力和形式與其他法律并無(wú)差異，現(xiàn)實(shí)的法律中不存在任何叫“法典”的法律形式；法典只是學(xué)者對(duì)某一些法律的特稱，把某一部法律稱為“法典”，是因?yàn)檫@部法律經(jīng)過學(xué)者日積月累的整理工作形成綜合性的體系。[50]由此可見，目前學(xué)界并沒有一個(gè)統(tǒng)一的漢律結(jié)構(gòu)意義上的對(duì)法典的定義，在這種情況下，判定九章律等是或不是法典實(shí)際上都與漢律結(jié)構(gòu)無(wú)關(guān)。如果將“法典”視為“古代法律典籍或成文法的代稱”或“編集在一起的法律條文”，在這個(gè)意義上可以將“九章律時(shí)期”的九章律或《二年律令》時(shí)代之后的漢律集合體稱為“法典”，但這種“法典”顯然不是漢律結(jié)構(gòu)意義上的“法典”。故拙文在因與B文商榷而需要涉及“法典”時(shí)設(shè)定了一個(gè)前提：“假如漢代存在法典的話”，并判定“沒有證據(jù)可以證明漢律不同律章存在法典與非法典之分”。

滋賀秀三先生基于儒學(xué)與律學(xué)的關(guān)系對(duì)九章律的成立加以解讀，認(rèn)為“九章”經(jīng)被稱為律家置于經(jīng)書的地位，九章律的成立與律學(xué)作為儒學(xué)的一個(gè)分支而構(gòu)筑其地位有關(guān)，其時(shí)期始于武帝之世終結(jié)、宣帝治世形成之時(shí)。[51]陶安先生從學(xué)術(shù)史的視角也對(duì)九章律的成立加以解讀，認(rèn)為“律九章”并非以蕭何之手制定，而是自西漢后半期至東漢初期在律學(xué)中逐漸歸納完成的；九章律是律學(xué)初次孵化的結(jié)果，學(xué)者們從無(wú)以數(shù)計(jì)的法律條文中劃分出九章律，成熟的律學(xué)給立法者提供了一份耐用的法典藍(lán)本。[52]然而，蕭何定律時(shí)是否制定了從《盜律》到《戶律》的9篇漢律（制定法意義上的九章律是否存在）與這9篇律后來(lái)是否在律學(xué)中占據(jù)重要地位（律學(xué)意義上的九章律是否存在），是兩個(gè)不同層面上的問題，二者之間并無(wú)必然矛盾。從目前的資料來(lái)看，從《盜律》到《戶律》的9篇漢律在蕭何定律時(shí)的存在尚不能加以否定。這不僅是因?yàn)椤稌x志》提及了從《盜律》到《戶律》的9個(gè)篇名，還因?yàn)椤抖曷闪睢分谐霈F(xiàn)了《盜律》、《捕律》、《賊律》、《雜律》、《具律》、《興律》、《戶律》7種九章篇名，并有屬于《囚律》的條文[53]，睡虎地秦簡(jiǎn)中還出現(xiàn)了《興律》[54]、《廄苑律》、《廄苑》、“廄律”、“魏戶律”等簡(jiǎn)文。故可大致確定，至少在《二年律令》時(shí)代，從《盜律》到《戶律》的9篇漢律皆已出現(xiàn)。這說明，蕭何“攈摭秦法”而制定了從《盜律》到《戶律》的9篇漢律的可能性不能加以否定，在《二年律令》時(shí)代之前存在一個(gè)制定法意義上的“九章律時(shí)期”的可能性尚不能加以否定。這意味著，九章律在律學(xué)中處于特殊地位是事實(shí)，但從《盜律》到《戶律》的9篇漢律作為漢律集合體（如果存在“九章律時(shí)期”的話，這一時(shí)期所有的律就是這9篇律）或漢律集合體的一部分（至少在《二年律令》時(shí)代，漢律集合體已超出九章律的規(guī)模）同樣是事實(shí)，二者之間并不矛盾。因此，滋賀秀三先生“律九章”之名“與現(xiàn)代我們稱呼‘六法’同樣，并沒有任何公權(quán)起源的因素，而是由法律家之間習(xí)慣叫出來(lái)的”的意見值得重視[55]；拙文則認(rèn)為“蕭何“攈摭秦法”而制定的從《盜律》到《戶律》的9個(gè)律章因其制定者、制定時(shí)間或內(nèi)容上的特殊性而習(xí)稱九章律”。易言之，九章律并非制定法意義上的法典名稱，而可能只是對(duì)《盜律》到《戶律》的9篇漢律的習(xí)稱。

（二）單行法（或單行律）

孟彥弘、于振波先生對(duì)以“單行律”概念認(rèn)識(shí)漢律結(jié)構(gòu)提出質(zhì)疑。[56]拙文認(rèn)為在認(rèn)識(shí)漢律結(jié)構(gòu)時(shí)應(yīng)擯棄“單行律”概念。傳世文獻(xiàn)與出土簡(jiǎn)牘中有不少可能是律篇名的法律內(nèi)容。如傳世文獻(xiàn)中的《盜律》、《賊律》、《囚律》、《捕律》、《雜律》、《具律》、《興律》、《廄律》、《戶律》、《朝律》、“朝會(huì)正見律”、《越宮律》、《金布律》、“尉律”、“酎金律”、“上計(jì)律”、“左官律”、“大樂律”、“田租稅律”、“尚方律”、“挾書律”[57]；青川秦牘中的“為田律”[58]；睡虎地秦簡(jiǎn)《秦律十八種》中的《田律》、《廄苑律》、《倉(cāng)律》、《工律》、《工人程》、《均工》、《徭律》、《司空》、《軍爵律》、《置吏律》、《傳食律》、《內(nèi)史雜》、《尉雜》、《屬邦》，《秦律雜抄》中的“除吏律”、“游士律”、“除弟子律”、“中勞律”、“臧（藏）律”、“公車司馬獵律”、“牛羊課”、“敦（屯）表律”、“捕盜律”，《效律》及其中的“赍律”，《為吏之道》中的“魏奔命律”[59]；岳麓書院藏秦簡(jiǎn)中的《關(guān)市律》、《行書律》、《尉卒律》、《戍律》、《獄校律》、《奔敬（警）律》[60]；張家山漢簡(jiǎn)《二年律令》中的《告律》、《亡律》、《收律》、《錢律》、《均輸律》、《□市律》、《復(fù)律》、《賜律》、《傅律》、《置后律》、《爵律》、《秩律》、《史律》[61]；睡虎地M77漢簡(jiǎn)中的工作課、祠、葬律[62]。以上所舉共70種，似乎超出了《晉志》所記漢律六十篇的規(guī)模，但事實(shí)上并非如此。其一，這些法律內(nèi)容中不以“×律”名篇者有的可能是其他法律形式的名稱，如《工人程》、“牛羊課”、工作課等；[63]其二，這些法律內(nèi)容中以“×律”題名者有的可能是某一類律條文、某一律條文甚至某一款的名稱，如“酎金律”、“上計(jì)律”、“左官律”、“大樂律”、“田租稅律”、“尚方律”、“挾書律”等；[64]其三，這些法律內(nèi)容中有的可能本為一篇，如《朝律》與“朝會(huì)正見律”、《軍爵律》與《爵律》、《尉雜》與《尉卒律》、《關(guān)市律》與《□市律》等；其四，這些法律內(nèi)容中可能存在誤讀，如《公車司馬獵律》[65]；其五，這些法律內(nèi)容出現(xiàn)于不同時(shí)期的史料中，不一定全部在某一時(shí)期同時(shí)并存。綜合以上因素，可以認(rèn)為，傳世文獻(xiàn)和出土簡(jiǎn)牘中目前所見分屬不同時(shí)代的律篇總數(shù)并未超出《晉志》所記漢律六十篇的規(guī)模，更未超出《漢志》所記“律令凡三百五十九章”的規(guī)模。這就是說，目前所見的九章律篇與非九章律篇可以并存，蕭何“作律九章”與漢律不止九章之間沒有矛盾，既不必在這些律篇之間人為劃分等級(jí)，也不必去漢律六十篇之外尋找單行律。[66]也就是說，不僅沒有證據(jù)可以證明漢律結(jié)構(gòu)意義上的法典的存在，也沒有證據(jù)可以證明漢律結(jié)構(gòu)意義上的法典之外的單行法的存在。

單行法之說主要源自程樹德先生的《九朝律考》，故有必要進(jìn)一步理清程先生的在相關(guān)問題上的觀點(diǎn)。拙文認(rèn)為：“程樹德認(rèn)為漢律中存在‘單行律’的主要根據(jù)是‘《晉志》稱魏有乏留律，在魏律十八篇之外，蓋正律以外，尚有單行之律，固漢魏間通制也’這一推測(cè)”。C文批評(píng)說：“程文在‘《晉志》稱魏有乏留律’前有一段話：‘若夫九章之外以律稱者，如尉律、大樂、上計(jì)、酎金諸律，其為屬旁章以下，擬系別出，書缺有間。然《說文》引尉律，《藝文志》則引作蕭何草律，是尉律亦蕭何所造。’這才是‘程樹德認(rèn)為漢律中存在單行律的主要根據(jù)’”。C文討論這一問題時(shí)引述的程樹德先生觀點(diǎn)拙文都引述過，雙方對(duì)于程先生主張漢律中存在單行律有兩個(gè)根據(jù)（其一，漢尉律等為單行律；其二，魏《乏留律》為單行律）也沒有不同看法，只是對(duì)于這兩個(gè)根據(jù)中哪一個(gè)是主要根據(jù)認(rèn)識(shí)不同。程先生在《九朝律考》中確實(shí)多次提及尉律等可能為單行律，但對(duì)尉律等究竟是不是單行律實(shí)際上并未做出最終的、明確的判斷。其一，《漢律考序》云：“漢蕭何作九章律，益以叔孫通傍章十八篇，及張湯越宮律二十七篇，趙禹朝律六篇，合六十篇，是為漢律?！边@是程先生對(duì)漢律六十篇的整體認(rèn)識(shí)，其中并未提及尉律等單行律。其二，《漢律考》一《律名考》小序云：“若夫九章之外以律稱者，如尉律大樂上計(jì)酎金諸律，其為屬旁章以下，抑系別出，書缺有間。然《說文》引尉律，《藝文志》則引作蕭何草律，是尉律亦蕭何所造。《晉志》稱魏有乏留律，在魏律十八篇之外。蓋正律以外，尚有單行之律，固漢魏間通制也?！?/SPAN>程先生在此一方面將尉律視為蕭何所造的單行之律，一方面又對(duì)“尉律大樂上計(jì)酎金諸律”究竟是“屬旁章以下”還是“抑系別出”未下斷語(yǔ)。其三，程先生在《律名考》中列舉了九章律、傍章十八篇、越宮律二十七篇、朝律六篇等漢律律名后，有一條按語(yǔ)：“按傍章十八篇、越宮朝律合以九章，共六十篇，是謂漢律。傍章以下，其篇目皆無(wú)考，諸書中引漢律并載其律名者，尚有數(shù)種，別附于后，其為傍章以下之一篇，抑系單行之律，則不可考矣?！?/SPAN>接下來(lái)，程先生先后列舉了尉律、酎金律、上計(jì)律、錢律、左官律、大樂律、田律、田租稅律、尚方律、挾書律等律名，這就是《律名考》小序中所言“其為屬旁章以下，抑系別出，書缺有間”的“九章之外以律稱”的“尉律大樂上計(jì)酎金諸律”。也就是說，程先生在此對(duì)尉律等究竟是“旁章以下”還是“別出”還是未下斷語(yǔ)。其四，《漢律考》三《律文考》考證出一百多條漢律佚文，程先生在律文部分的結(jié)語(yǔ)中說：“以上漢律佚文凡一百八條……諸書所引漢律，如官制官俸諸條，疑多屬越宮朝律及旁章各篇，非蕭何律所有，無(wú)從強(qiáng)為隸目，茲姑以類相從，略依九章次第以為先后，其疑屬旁章以下者次之，屬專律者又次之，取便觀覽而已”，并依次將屬錢律、尉律、上計(jì)律、大樂律、田律的律文排列在“官制官俸諸條”之后，這就是所謂“疑……屬專律者”。[67]可見，程先生在此對(duì)錢律、尉律等是否屬“專律”只是持懷疑態(tài)度而已，這種排序也只是“取便觀覽而已”。總言之，程先生將漢律分為如下三類：第一類是九章律（即“蕭何作九章律”、“九章”、“正律”、“蕭何律”），第二類是旁（傍）章以下（即“叔孫通傍章十八篇，及張湯越宮律二十七篇，趙禹朝律六篇”、“傍章十八篇、越宮朝律”、“旁章以下”、“傍章以下”），第三類是單行律（即“別出”、“單行之律”、“專律”）[68]，但對(duì)于尉律等10種漢律究竟是“旁（傍）章以下”還是“單行之律”并未做出明確判斷。那么，怎樣將“尉律等屬單行律”這樣一個(gè)連程先生本人都僅僅是存有疑問的意見認(rèn)定為是程先生主張漢律中存在單行律的主要根據(jù)呢？程先生在《魏律考•魏律篇目》中肯定地說：“《（乏）留律》《志》言‘別為之’，當(dāng)不在正律之內(nèi)”[69]，并由此推斷“蓋正律以外，尚有單行之律”是漢魏間的通制，所以拙文才認(rèn)定這是程先生主張漢律中存在單行律的主要證據(jù)。辨明程先生漢律中存在單行律之說的兩個(gè)根據(jù)后，就很容易看出，在程先生之后，滋賀秀三先生既指出了“晉之后，誰(shuí)也不認(rèn)為存在單行律”，又否定了魏《乏留律》為“單行律”（這實(shí)際上否定了程先生的第二個(gè)根據(jù)），甚至認(rèn)識(shí)到“漢代的法典與單行法的區(qū)別本來(lái)就不明確”（這實(shí)際上否定了程先生的第一個(gè)根據(jù)）[70]，可以說此時(shí)滋賀先生已經(jīng)具備了徹底解決所謂“單行律”問題的條件，但可惜滋賀先生還是接受了程先生漢律中存在“單行律”的觀點(diǎn)，并認(rèn)為不允許在“正律”之外存在“單行律”始于魏律。

（三）追加法

拙文認(rèn)為：“從律令制定時(shí)間的角度看，‘追加法’的概念是有意義的。但是沒有證據(jù)可以證明‘追加法’與‘非追加法’在形式或法律地位上存在區(qū)別，所以在認(rèn)識(shí)漢律結(jié)構(gòu)時(shí)應(yīng)摒棄‘追加法’的概念?！?SPAN>C文對(duì)拙文提出批評(píng)。其一，C文說：不清楚王文所說的‘形式’到底指什么？蕭何作‘九章律’之后，叔孫通作《傍章》，張湯作《越宮律》，趙禹作《朝律》，當(dāng)時(shí)沒有將這些律并入九章律中，而是以單獨(dú)的形式存在，本身已是一種‘形式上’的區(qū)別”。拙文所說的“形式”是指與“內(nèi)容”相對(duì)的“形式”，指“律”的外在特征。拙文相信，對(duì)于拙文所設(shè)定的讀者對(duì)象來(lái)說，這樣的“形式”沒有必要浪費(fèi)篇幅去加以明確界定。C文既認(rèn)為“目前見不到《傍章》、《越宮律》、《朝律》原本，因此無(wú)法確定其‘形式和法律地位’”，又認(rèn)為《晉志》所記九章律、叔孫通傍章十八篇、張湯《越宮律》二十七篇、趙禹《朝律》六篇各自“以單獨(dú)的形式存在”，這才真是令人無(wú)法理解其所說的“形式”到底指什么。其二，C文說：“王文也承認(rèn)，‘從律令制定時(shí)間的角度看，“追加法”的概念是有意義的’?！芳臃ā耆梢栽谶@個(gè)意義上使用，在這個(gè)意義上它即是一個(gè)有效的概念?！弊疚拇_實(shí)曾經(jīng)指出，“從律令制定時(shí)間的角度看，‘追加法’的概念是有意義的”，“追加法”概念可以在這個(gè)意義上使用。這是因?yàn)槲覀円呀?jīng)知道漢律不同篇章或條文并非制定于同一時(shí)間，譬如《二年律令》簡(jiǎn)85無(wú)疑是呂后之初的律文，相對(duì)于《二年律令》中的高帝時(shí)期條文，此簡(jiǎn)就是“律令制定時(shí)間”意義上的“追加法”。但是拙文也明確指出只是在認(rèn)識(shí)“漢律結(jié)構(gòu)”時(shí)應(yīng)擯棄“追加法”概念。如果“追加法”概念只是在“律令制定時(shí)間”的意義上使用，這種意義上的“追加法”與“非追加法”顯然就不是“漢律結(jié)構(gòu)”意義上的分類，“律令制定時(shí)間”意義上的“追加法”一旦追加為律，就是律的一部分，就與其他律沒有“漢律結(jié)構(gòu)”意義上的差別。譬如，我們?cè)凇抖曷闪睢分屑瓤床怀龊?jiǎn)85這一“追加法”條文與其他條文存在“漢律結(jié)構(gòu)”意義上的差別，也看不出包含這一“追加法”條文的律篇與其他律篇存在“漢律結(jié)構(gòu)”意義上的差別。

通過以上對(duì)“正律”、“旁（傍）章”、“律經(jīng)”、“法典”、“單行法”、“追加法”等概念的界定以及拙稿《辯漢律》對(duì)“二級(jí)分類說”的討論，雖然還不能斷言漢律集合體內(nèi)部是否存在固定的篇章順序[71]，但顯然可以發(fā)現(xiàn)，沒有證據(jù)可以證明漢律六十篇的集合體內(nèi)部存在漢律結(jié)構(gòu)意義上的橫向的不同篇章組合或縱向的不同篇章等級(jí)，也沒有證據(jù)可以證明漢律六十篇的集合體之外還同時(shí)存在同樣名為“律”的單行之律。

四  余論

（一）關(guān)于拙文對(duì)B文的商榷

冨谷至先生在張家山漢簡(jiǎn)公布前即指出，《二年律令》只不過是對(duì)呂后二年時(shí)期的法規(guī)進(jìn)行了權(quán)宜性的搜集收錄，而不是基于一定標(biāo)準(zhǔn)、方針而編纂的法典，《二年律令》不是具有普遍性的法典名稱。^[72]B文對(duì)冨谷說加以否定，并提出“《二年律令》為呂后二年大規(guī)模修訂的當(dāng)代法典說”（下稱“《二年》法典說”），認(rèn)為《二年律令》中許多律條是惠、呂時(shí)期以詔書令形式頒布的，它們?cè)凇抖曷闪睢分谐尸F(xiàn)出來(lái)的正式的成文法形態(tài)，表明它們經(jīng)歷了將詔書令加工為律條、然后歸屬在相關(guān)律篇下的編輯加工程序，故《二年律令》應(yīng)為呂后二年修訂的當(dāng)代行用法典。以“《二年》法典說”為基礎(chǔ)，B文后文對(duì)漢代法典的編纂修訂與律令關(guān)系進(jìn)行了大量討論。雖然B文后文的討論亦多誤，但拙文僅針對(duì)“《二年》法典說”提出一些商榷意見：其一，B文僅論證了《二年律令》中的少數(shù)篇章和條文可能分別制定或修訂于高帝十年至呂后二年間的不同時(shí)間，而未證明它們是同時(shí)制定或修訂于呂后二年，在呂后二年大規(guī)模修訂漢律一事史籍沒有任何記載的情況下，只能由此得出高帝晚年至惠、呂時(shí)期都制定或修訂過漢律的結(jié)論，而不能得出呂后二年曾大規(guī)模修訂漢律的結(jié)論。其二，對(duì)“詔書令”的編輯加工、歸類工作并不一定等同于編纂修訂法典，對(duì)一個(gè)或幾個(gè)“詔書令”的編輯加工、歸類工作完全可能只是制定或修訂某一律章甚至某一律條文。其三，從《二年律令》的篇章順序和內(nèi)容來(lái)看都很難認(rèn)定其為法典。其四，《二年律令》只是漢初一個(gè)地方小吏墓中隨葬的當(dāng)時(shí)部分律令的抄本，不是呂后二年頒行的當(dāng)代法典，冨谷先生的意見是正確的。

拙文的上述商榷意見未必盡確，而且“《二年》法典說”是B文后文論證的基礎(chǔ)，此說如果不確B文后文的討論就失去了立論之本。然而，C文并未提及拙文的上述商榷意見，而是繼續(xù)主張“《二年》法典說”，并以一些與拙文的商榷意見基本無(wú)關(guān)的討論來(lái)駁斥拙文。

其一，C文承認(rèn)，今見《二年律令》不是當(dāng)時(shí)行用律令的全部，《二年律令》的文書性質(zhì)是墓主人以當(dāng)代行用律令為藍(lán)本、按照自己的需要和方式抄寫的律令集，其“在以往文章中對(duì)此沒有做出特別說明，是一疏漏”。這較其前說有所進(jìn)步，但卻與冨谷先生及拙文對(duì)《二年律令》文本性質(zhì)的判斷沒有本質(zhì)差別。

其二，C文對(duì)《二年律令》文本性質(zhì)問題和《二年律令》題名問題加以區(qū)分，認(rèn)為“對(duì)于張家山所出律令的文書性質(zhì)的認(rèn)定，并沒有解決這批律令何以題名‘二年’的問題”，如果《二年律令》是呂后二年修訂的法典故以“二年”題名、“如許多學(xué)者所推測(cè)的那樣，‘二年律令’是法典名，這就牽涉到《二年律令》與九章律以及漢代法典的編纂修訂的關(guān)系問題”，研究《二年律令》的性質(zhì)必須首先搞清楚《二年律令》文本性質(zhì)問題和《二年律令》題名問題的區(qū)別，“在不同的意義上分別加以探討，不能將兩者混為一談。如果只探討《二年律令》的文書性質(zhì)而忽略題名的意義，將使《二年律令》的史料價(jià)值大打折扣”。C文對(duì)《二年律令》文本性質(zhì)問題和《二年律令》題名問題加以區(qū)分，較其前說也有所進(jìn)步。然而C文稱“許多學(xué)者”認(rèn)為“二年律令”是法典名，與我們所了解的研究狀況不符。另外，C文似在批評(píng)拙文未能討論《二年律令》題名問題，但事實(shí)上不討論此問題對(duì)拙文的上述商榷意見是否成立基本沒有影響，而且解決此問題本來(lái)就不是拙文的目的，更少見學(xué)者因?qū)εc其論題沒有直接關(guān)系的疑難問題暫時(shí)沉默而受到批評(píng)。[73]

其三，B文后文對(duì)漢代法典編纂修訂與律令關(guān)系等問題進(jìn)行了大量討論，C文大致重申了B文的觀點(diǎn)后，說：“當(dāng)我們意識(shí)到這些問題的時(shí)候，應(yīng)該采取怎樣的態(tài)度？是以‘文獻(xiàn)沒有明確記載’為由放棄對(duì)這些問題的探討，還是與傳世文獻(xiàn)充分結(jié)合，進(jìn)行深入的探索？答案顯然不言自明?！睂?duì)此僅需申明，拙文只是針對(duì)“《二年》法典說”提出了一些商榷意見，并沒有說B文不可以討論這些問題，也沒有說可以不充分結(jié)合傳世文獻(xiàn)與出土文獻(xiàn)來(lái)討論這些問題。

（二）關(guān)于所謂“研究方法”問題

C文以“研究方法”題名，并將拙文與A、B兩文的觀點(diǎn)不同上升到“研究方法”的層面，似乎認(rèn)為雙方對(duì)以下四個(gè)“研究方法”層面的問題存在認(rèn)識(shí)差異。

其一，C文說：“在史料沒有明確記載的情況下，我們是否需要、是否可以依據(jù)現(xiàn)有史料，通過挖掘其間的內(nèi)在聯(lián)系，對(duì)諸如漢代律令結(jié)構(gòu)、法律的修訂等問題進(jìn)行探討？歷史學(xué)是否允許在實(shí)證之上建立假說？”對(duì)此僅需申明，拙文并未判定這些問題不需要或不可以討論，而只是對(duì)A、B兩文的主要觀點(diǎn)提出了一些商榷意見；拙文也未判定歷史學(xué)不“允許在實(shí)證之上建立假說”，而只是認(rèn)為A、B兩文的主要觀點(diǎn)與假說尚有很大距離。

其二，C文說：“我們應(yīng)該怎樣看待和利用現(xiàn)有的資料？對(duì)于《晉書·刑法志》這樣晚出的史料，應(yīng)該持怎樣的態(tài)度？”拙文中的史料辨析工作是否妥當(dāng)可以進(jìn)行討論，但包括《晉志》在內(nèi)的任何史料都應(yīng)該加以辨析，不能對(duì)史料辨析工作冠以“材料虛無(wú)”之名而加以否定。

其三，C文說：“如何將出土資料與文獻(xiàn)資料有機(jī)地結(jié)合起來(lái)？”C文大概是認(rèn)為，A、B兩文采用“二重證據(jù)法”進(jìn)行研究，因?yàn)樽疚膶?duì)A、B兩文的主要觀點(diǎn)提出了一些商榷意見，于是拙文就一定反對(duì)“二重證據(jù)法”。對(duì)此僅需申明，拙文只是對(duì)A、B兩文的主要觀點(diǎn)提出了一些商榷意見，從未對(duì)“二重證據(jù)法”表示質(zhì)疑，也從未判定“研究出土材料”可以不“把它放在當(dāng)時(shí)的歷史背景下，與文獻(xiàn)資料充分結(jié)合”而“孤立地進(jìn)行”。

其四，C文說：“法制史研究中是否可以運(yùn)用現(xiàn)代法學(xué)的知識(shí)體系和概念？如何運(yùn)用？”這個(gè)問題上文已作過簡(jiǎn)單的討論，這里不再贅述。

（三）關(guān)于研究中的錯(cuò)誤和不同意見

C文指出了拙文中的幾處錯(cuò)誤，對(duì)此應(yīng)該感謝。本文也已對(duì)拙文中的另外幾處錯(cuò)誤進(jìn)行了檢討。此外，拙文中還有以下幾處問題。其一，拙文認(rèn)為文穎語(yǔ)中的“律經(jīng)”應(yīng)該就是律。拙文發(fā)表后，再讀堀敏一《晉泰始律令的制定》一文，發(fā)現(xiàn)此文已指出文穎語(yǔ)應(yīng)該理解為“蕭何繼承秦法制定律，就是今天的律經(jīng)”^[74]。我撰寫拙文時(shí)是閱讀過此文的，現(xiàn)在已經(jīng)記不清拙文對(duì)“律經(jīng)”的理解是否曾受到此文的影響，但拙文未能引用其說而是提出了大體相同的觀點(diǎn)，是不應(yīng)該有的失誤。其二，拙文考證“漢興”含義時(shí)使用的最后一個(gè)例證，與前幾個(gè)例證在年數(shù)上有一年的差距，其原因是最后一個(gè)例證是出自歷家之手，對(duì)此也應(yīng)做出說明。

雖然C文對(duì)拙文的批評(píng)大多并不正確，但正是C文的批評(píng)促使我撰寫了拙稿《辯漢律》和本文以補(bǔ)充、修正拙文并回答C文，對(duì)此也應(yīng)該感謝。

在拙文、拙稿《辯漢律》和本文中有不少對(duì)A、B、C三文的商榷意見，這些意見是否正確、甚或是否是C文所期待的“嚴(yán)肅的批評(píng)”尚未可知；上述6篇文章涉及的問題很多，而雙方在很多問題上都意見不一，對(duì)一些問題拙稿《辯漢律》和本文未能討論或未能進(jìn)行過于詳盡的討論。但我已經(jīng)沒有了直接針對(duì)A、B、C三文繼續(xù)爭(zhēng)論下去的學(xué)術(shù)興趣，這是首先是因?yàn)樵谖铱磥?lái)A、B、C三文尤其是C文所提出的很多問題本來(lái)就沒有爭(zhēng)論的必要，其次是因?yàn)槲业膶W(xué)術(shù)關(guān)注點(diǎn)已經(jīng)從秦漢法律體系轉(zhuǎn)移到了秦漢刑罰體系。故對(duì)我而言，答辯之事，至本文為止。

2012.5

本文收稿日期為2013年10月28日。

本文發(fā)佈日期為2013年10月29日。

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