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陶安《秦漢刑罰體系研究》

（創(chuàng)文社，東京，2009年4月，675頁）

目錄

序

凡例

目錄

第一部 秦律刑罰體系

第一章 刑罰體系的基本框架

第二章 刑罰與身份

第二部 變化伊始

第三章 刑罰體系的細(xì)分

第四章 貲罪——將行政處分編入刑罰體系

第三部 兩漢刑罰體系的演變

第五章 “罪次”的演變與減死徙邊的形成

第六章 勞役刑體系的形成

第七章 刑事政策的討論中所映出的長期歷史演變

結(jié)束語

征引文獻(xiàn)

睡虎地秦簡征引資料索引

張家山漢簡征引資料索引

其它簡牘資料索引

提要

本書針對秦漢刑罰體系進(jìn)行全面性的重考。以往的秦漢刑罰史研究深受東漢律學(xué)的影響，無意中把東漢律學(xué)所建構(gòu)的以有期徒刑為中心的知識體系投影到秦以及西漢的刑罰體系上。雖然睡虎地秦簡、張家山漢簡以及其它簡牘材料已經(jīng)能提供很多第一手法律資料，并且足以證明秦以及西漢初期的刑罰體系與此大有出入，但是大多數(shù)研究者仍然脫離不了東漢律學(xué)的知識框架。有關(guān)刑期的論爭告訴我們，能夠跟東漢律學(xué)的刑罰體系連接起來的刑名，即“城旦舂”、“鬼薪白粲”、“隸臣妾”以及“司寇”是秦漢刑罰研究的主要焦點，學(xué)者不是將文帝的刑法改革當(dāng)作由無期徒刑轉(zhuǎn)向有期徒刑的里程碑（無期說），就是將有期徒刑追溯到秦律，甚至更早的法律制度上（有期說）。無論是有期刑說還是無期刑說，其基本的框架和著眼點與東漢律學(xué)無異。本書為了脫離東漢律學(xué)知識體系的約束，從第一手法律資料入手，重構(gòu)秦以及兩漢的刑罰體系。其主要內(nèi)容如下。

第一章以睡虎地秦簡為中心，著眼于刑罰規(guī)定的形式特點，分析秦律刑罰的最基本的等敘體系。贖罪和私刑的形式特點、復(fù)合刑名的組合關(guān)系以及刑名的單獨使用情況都證明秦律在原則上用“死”、“刑”、“耐”表示罪刑的輕重，而“城旦舂”、“鬼薪白粲”、“隸臣妾”、“司寇”等則與量刑問題不相關(guān)。由此可以看出，“死”、“刑”、“耐”三者是秦律等敘體系的主要支柱。

既然我們在第一章將“城旦舂”、“鬼薪白粲”等刑名從支撐刑法等敘的重大角色中擺脫出來了，第二章就換個新的分析視角，從“身份”的角度討論“城旦舂”、“鬼薪白粲”等刑徒的法律上的行為以及責(zé)任能力，即通婚、賠償或擁有財產(chǎn)等權(quán)利。從此番分析可以看出，“城旦舂”、“鬼薪白粲”等刑徒的行為以及責(zé)任能力并不都相同，隨著刑徒的立場不同，他們所享受的權(quán)利和負(fù)擔(dān)的義務(wù)也可以上下伸縮，這與二十等爵制控制“百姓”的諸種權(quán)利和義務(wù)是一脈相通的：秦國通過爵位和刑罰等手段賦予個人以固定的地位，并按照法定的地位（即“身份”）分配資源與勞動義務(wù)。換言之，“城旦舂”、“鬼薪白粲”等刑名構(gòu)成一種身份刑，它是秦國控制資源分配的身份制度的一個環(huán)節(jié)，與衡量罪刑輕重的刑法等敘有本質(zhì)相違之不同。

睡虎地秦簡所反映的秦律已經(jīng)明顯體現(xiàn)出刑法等敘細(xì)分的痕跡，可以看出“死”、“刑”、“耐”的三等等次是秦律刑罰體系的較古老的層次，“城旦舂”、“鬼薪白粲”等身份刑是后來附加的。第三章與第一章相同也著眼于秦律的等敘體系，進(jìn)而針對“死”、“刑”、“耐”三等等次進(jìn)行全面的整理，包含贖罪從代替刑到正刑的轉(zhuǎn)換、“完”的出現(xiàn)以及“刑”和“耐”的內(nèi)部分化。看清了諸種細(xì)分現(xiàn)象之后，我們對秦律的刑法等敘得到比較全面的了解，最后只剩下一個問題，即秦律與漢律都具有兩種不同的財產(chǎn)刑（“贖”與“貲”、“贖”與“罰金”），此二者的關(guān)系如何？第四章主張二者來歷不同，贖罪是從當(dāng)作身份特權(quán)的代替刑轉(zhuǎn)換成正刑的，而貲罪則從軍隊內(nèi)部的酌量性較強的懲戒處分起源，后來蛻皮成刑罰體系中較輕的幾個刑罰等次。通過第三章與第四章梳理諸種細(xì)分與轉(zhuǎn)換現(xiàn)象，終于照出了秦律刑罰體系的全貌：它是由死刑、肉刑、身份刑、有期勞役刑與財產(chǎn)刑五種刑種構(gòu)成的，共分十幾個等敘（秦簡缺乏有關(guān)死刑的詳細(xì)材料，只能從張家山漢簡溯推，因此其等敘關(guān)系暫不確定），與東漢律學(xué)的體系大有徑庭。

第五與第六章在前四章的基礎(chǔ)上分析刑罰體系在兩漢之間的歷史演變。第五章著眼于肉刑的消失與代替它的徙邊刑的形成。肉刑消失的直接原因在于秦、漢律的商業(yè)化。秦律已經(jīng)包含很多關(guān)于免刑、免稅等權(quán)利轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，接下來西漢初期不斷的“買爵令”與“賣爵令”破壞了爵位的免刑特權(quán)與身份制度的聯(lián)系，打開以財贖刑（刑=肉刑）的大門，使肉刑化為空洞無物之制。同時，西漢初期已經(jīng)開始對死罪罪名進(jìn)行調(diào)整，將其分為“殊死”與“非殊死”（又稱為“右趾”、“罪次”等），對后者采取“贖死”、“宮刑”等減刑措施。宣帝時“贖死”與“宮刑”被廢止之后，經(jīng)過稱為“踰冬”的一種臨時性減死方式，在元、哀兩帝之時公布了減死之令，將“贖死”、“宮刑”在西漢前期已經(jīng)含有的減死效果轉(zhuǎn)換為明文規(guī)定，不再用“買爵”、“募下蠶室”等間接的減死方式。因為減死之后剩下的“髡鉗城旦舂”刑很容易被贖罪制度蠶食，所以從成帝時開始對減死的刑徒加以“徙邊”的附加刑。從刑罰體系的長期演變來看，“徙邊”既填充了肉刑消失之后所留下來的洞穴，又開了后代律外制定諸如“謫戍”、“配軍”、“充軍”或“發(fā)遣”等流放與勞役混合刑罰的先河。

第六章討論有期徒刑的形成過程。只要仔細(xì)察看文帝刑法改革的詔書，就可以發(fā)現(xiàn)其中并沒有直截了當(dāng)?shù)匾?guī)定“城旦舂”、“隸臣妾”等刑徒的刑期，詔書僅設(shè)一個逐漸減免的渠道。這種減免的雛形在秦律中已能看到，文帝僅僅襲用并擴大秦律的前例。再查閱兩漢的傳統(tǒng)文獻(xiàn)，其中并沒有再次進(jìn)行大規(guī)模刑法改革、創(chuàng)造有期徒刑的記載，而且在居延和敦煌漢簡中又屢次可以看到刑役以逐漸減免結(jié)束的跡象，由此可見兩漢法律制度上并不存在真正的有期徒刑。當(dāng)然，逐漸減免的渠道一定，刑期的長短也就確定下來。東漢律學(xué)看重減免的這個實質(zhì)效果，因而形成“四歲刑”、“三歲刑”等有期徒刑的觀念。這些觀念在魏晉新律中得到反映，導(dǎo)致制定法上初次設(shè)立名副其實的有期徒刑。這卻比從前無期說與有期說等說法最少晚四個到五個世紀(jì)。

如果我們的視線不為文帝的刑法改革所局限，很容易可以看出，肉刑的消失與代替刑的形成經(jīng)歷了一個長期的演變過程。肉刑不僅在文帝廢除其名之前被“買爵令”化為空洞無物之制，而且早在戰(zhàn)國時代毀損程度較大的肉刑（“斬趾”等）也已逐漸被周緣化，將主導(dǎo)地位讓給毀損程度較小的黥刑。黥刑雖然仍被稱為肉刑，但其實質(zhì)效果不外乎將肉刑對身體的毀損程度降低，給國家創(chuàng)造更大的剝削刑徒勞動力的空間。黥刑加入肉刑之列其實是肉刑往廢除方向邁出的第一步。新的刑種的形成也便從此開始。這再可以分成兩個發(fā)展過程。其一是剝削刑徒勞動力的刑罰形式的發(fā)展演變。秦國最初以身份的形式終身控制刑徒的勞動力，后來整個身份制度瓦解，國家也只好將多余的勞動力拋出，導(dǎo)致刑徒通過幾次減刑之后逐漸被赦放。通過東漢律學(xué)在理念上的一番整理，這才在魏晉新律中脫胎換骨，形成了普通的有期徒刑。不過，有期徒刑較輕，很容易被轉(zhuǎn)換為財產(chǎn)刑，它難以填滿肉刑所讓出的空間，因此在剝削刑徒勞動力的刑罰形式之外，也產(chǎn)生了控制刑罰體系商業(yè)化、維持刑罰的威力以及預(yù)防效果的刑罰形式。這一條發(fā)展路程的終點不外乎上述的徙邊刑，即流放與勞役混合的刑罰。這個威力較大的刑罰形式可以代替毀損程度較大的肉刑，也就是較古老的肉刑。第七章從傳世文獻(xiàn)中挑出一些有關(guān)刑事政策的比較重要的討論，借用當(dāng)時知識分子的視角，對上述的極其長期的歷史演變作一番概括性的探討。

以上我們介紹了一下本書對秦漢刑罰體系演變的基本看法，本書除了這種宏觀性的分析之外還包含很多個別的考證性論述，以下列出其中較有特色的。

·第一章第三節(jié)考證“耐”字字解的歷史演變，主要證明段玉裁以剃胡須解“耐”字，不符合東漢經(jīng)學(xué)以及律學(xué)的字解，并主張秦律的“耐”字與東漢以后的字解又不一樣，具有剃頭發(fā)的意思。

·第一章附論討論“刑盡”和“罪如耐然”，并糾正近年對《二年律令》簡107-9以及簡121-2編排問題的一些誤解。

·第二章附論從刑罰與身份的關(guān)系整理有關(guān)葆子誣告的幾條法律答問（《法律答問》簡108-112），并糾正其中三個錯字。

·第三章第一節(jié)分析“贖死”、“贖刑”與“贖耐”之不同，主張前者是有期勞役刑，而后者則是財產(chǎn)刑。

·第四章第一節(jié)考證“貲罪”之“貲”訓(xùn)“量”，它本來是一種酌量性較強的懲戒處分。

·第四章第三節(jié)討論“居貲”與“居贖”在組詞結(jié)構(gòu)上之不同，并梳理“居貲”、“居贖”、“貲贖”與“居作”的關(guān)系。

·第五章第二節(jié)梳理傳世文獻(xiàn)有關(guān)西漢贖罪的記載，在第四項有總結(jié)性論述，共分四種不同的贖罪制度。

·第五章第二節(jié)第二項考證“殊死”詞義，并指出其與“腰斬”、“棄市”等刑名有本質(zhì)相違之別。